Sentencia CIVIL Nº 224/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 378/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2017/0227310

Recurso de Apelación 378/2019

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 916/2018

APELANTE:D./Dña. Jose Augusto

PROCURADOR D./Dña. CELIA DOMINGUEZ LEDO

APELADO:EOS SPAIN S.L.

PROCURADOR D./Dña. OLGA GUTIERREZ ALVAREZ

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON

Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA

D. JESÚS ANTONIO BROTO CARTAGENA

En Madrid, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 916/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid a instancia de D. Jose Augusto apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. CELIA DOMINGUEZ LEDO contra EOS SPAIN S.L. apelada - demandante, representada por la Procuradora Dña. OLGA GUTIERREZ ALVAREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 25/03/2019.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA DEL CARMEN RODILLA RODILLA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 63 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 25/03/2019, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'QUE ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la procuradora doña Olga Gutiérrez Álvarez, en nombre y representación de EOS SPAIN S.L. y contra DON Jose Augusto representado por la procuradora Doña Celia Domínguez Lledo y asistido de la letrada Doña María Victoria Calderón Alonso DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a abonar a la actora la cantidad de VEINTICUATRO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (24.784'98€) más los intereses devengados desde la fecha de interposición de la demanda de monitorio hasta la fecha de esta sentencia.

Desde la fecha de esta sentencia y hasta su total y completo pago se devengarán los intereses de mora procesal del artículo 576 de la LEC.

Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora y de la imposición al fiador de la renuncia a la previa notificación del incumplimiento.

Y CON EXPRESA CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan y se tienen por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Frente a la sentencia de instancia que estima en su integridad, no obstante reputar nula por abusiva la cláusula que determina los intereses moratorios en caso de impago, la demanda interpuesta por EOS SPAIN, S.L, en reclamación de la cantidad correspondiente al principal e intereses remuneratorios derivada del incumplimiento por los prestatarios de la obligación de pago asumida en virtud de un contrato de préstamo personal formalizado el 8 de mayo de 2007 y avalado por el demandado Don Jose Augusto, se alza éste en apelación instando su revocación, aun cuando se ha limitado a reproducir en su integridad los argumentos fácticos y jurídicos consignados en su contestación a la demanda a los que se dio oportuna respuesta en la resolución de instancia, sin mencionar precepto legal alguno o doctrina jurisprudencial sobre la cuestión decidida que hubieran sido vulnerados, desatendidos o apreciados erróneamente en la sentencia recurrida.

Dicha formulación del recurso incumple los presupuestos que impone al apelante el núm.2 del art 458LEC de ' exponer las alegaciones en las que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna.'

Ello significa que compete al recurrente reseñar y fundamentar los desaciertos o errores en que incurre la sentencia en la decisión de la controversia suscitada, toda vez que en esta segunda instancia el Tribunal posee plena competencia en orden a examinar tanto los aspectos fácticos como jurídicos del proceso de primera instancia, pero en modo alguno implica un nuevo juicio y así mantiene el Tribunal Supremo -entre otras- en Sentencia de 14 de junio de 2011 y las que en ella se citan que "[...] el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiaeo revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris 'cuestión jurídica'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso."

Y en aplicación de la anterior doctrina, constituye posición pacífica de esta Sala de la Audiencia Provincial -entre otras-, ( así Secc. 13ª en Sentencia de 20 diciembre 2011, Secc. 10ª en Sentencia de 19 octubre de 2011) que, como sostiene la Secc 19ª en su sentencia de 19 de noviembre de 2014 "[...] la parte apelante no puede limitarse a reproducir en el escrito de interposición del recurso de apelación lo argumentado en la primera instancia sin formular crítica seria de la resolución impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos, pues ello impide generalmente, como señala la jurisprudencia, conocer el ámbito y contenido de la pretensión impugnatoria, oscurece el debate sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, que no puede conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda la impugnación de la sentencia o resolución dictada para oponerse a ellos. Si las alegaciones del escrito que se examina no son más que mera reproducción de lo que ya alegó (...), está claro que ninguna razón se aporta para desvirtuar las conclusiones asentadas en la primera instancia."

No obstante lo anterior, a efectos de garantizar la tutela judicial que se demanda en esta instancia, pasamos a analizar las afirmaciones contenidas en el cuerpo del recurso.

TERCERO.-Se invoca en primer término por el recurrente, la falta de legitimación activa de la sociedad actora por no ser la titular del derecho de crédito al no constar certificación concreta e individualizada de que el préstamo adquirido sea el mismo que el objeto de reclamación.

El motivo no puede ser acogido, pues no cabe sino considerar a la EOS Spain, S.L. titular de la relación jurídica que se actúa en el pleito en virtud de las sucesivas cesiones operadas, documentadas notarialmente y relacionadas en la sentencia apelada, constando acreditado en las actuaciones que, a consecuencia de la fusión de la entidad concedente del préstamo, Caixa Galicia con otras Cajas de Ahorro, mediante escritura pública de 20 de noviembre de 2010 se constituyó la Caixa de Aforros de Galicia, Vigo Ourense y Pontevedra (Documento a los folios 181 y 182), habiéndose procedido con fecha 14 de septiembre de 2011 a la constitución de NCG Banco, S.A., previa segregación de la anterior y adquisición en bloque por la nueva constituida del activo, pasivo y la totalidad de las relaciones jurídicas de la Caja referidas a su actividad financiera (Documento a los folios 183 y 184); compañía que, tras la absorción del Banco Echevarría mediante escritura de 12 de noviembre de 2014, cambió su denominación con fecha 1 de diciembre del mismo año por la de ABANCA, CORPORACIÓN BANCARIA, S.A. (Documento a los folios 186 a 187). A su vez, la cesión del crédito por parte de esta última entidad financiera a favor de la mercantil EOS, Spain, S.L. en virtud de escritura pública de cesión de créditos otorgada el 13 de junio de 2016, aparece confirmada a los folios 235 y 236 por el testimonio notarial de la inclusión del crédito objeto de la litis entre los transmitidos, debidamente referenciado tanto por el número del contrato -igual al que consta en la póliza suscrita-, cuanto por sus elementos subjetivos, al detallarse la identidad de prestatarios y avalistas; tratándose en consecuencia de una subrogación convencional ( art.1203.3º CC). Ningún impedimento se aprecia, por tanto, en orden a la legitimación de la entidad solicitante, pues dicha transmisión se encuentra amparada desde el punto de vista sustantivo, con carácter general, en el art 1112 del Código Civil ' todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiere pactado lo contrario' y específicamente regulada la cesión de créditos en sus arts 1526 a 1537, no precisando para su perfección y eficacia nada más que el acuerdo de voluntades entre el acreedor originario -cedente- y el nuevo acreedor -cesionario- sobre el crédito y el precio, sin necesidad de la anuencia, ni siquiera del conocimiento, del deudor cedido, pues el art 1527 del Código Civil (CC) alude al mismo a los meros efectos liberatorios del pago efectuado por el deudor al cedente en caso de desconocimiento del negocio traslativo. En corroboración de cuanto antecede afirma el T.S en su sentencia de 11 de octubre de 2011, con cita de la dictada el 3 de noviembre de 2009 que " la cesión de créditos, como negocio inter vivos, consensual y típicamente traslativo, se perfecciona por el acuerdo de voluntades de cedente -antiguo acreedor- y cesionario - nuevo acreedor-, sin necesidad de que preste su consentimiento el deudor cedido o, incluso, de que tenga conocimiento del cambio subjetivo operado en el lado activo de la relación de obligación".

CUARTO.-Igual rechazo merece la invocación de falta de litisconsorcio pasivo necesario fundada en no haber sido llamados al proceso el resto de los prestatarios y el cofiador solidario.

Al respecto, de conformidad con lo prevenido en el art 12.2 LEC, existe litisconsorcio necesario cuando, por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada sólo puede hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, ( SSTS 28 junio 2006 y 4 mayo 2010), razón por la que todos habrán de ser demandados, como liticonsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. Esta figura procesal encuentra su fundamento en la necesidad de evitar que puedan verse afectados por la resolución judicial personas que no tuvieron posibilidad de ser oídas y vencidas en juicio, generando con ello una situación de indefensión -proscrita por el art 24 CE-, así como la de soslayar la existencia de sentencias contradictorias en ejercicio de una misma acción. Como señala la STS de 28 de junio de 2012 " La adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser escindible la relación jurídica material controvertida -o por disponerlo así la Ley-, estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte. El litisconsorcio pasivo necesario se traduce en un requisito de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( SSTS de 8 de mayo de 2008, RC n.º 1170/2001 , 4 de noviembre de 2010 , RIPC n.º 422/2007 )."

En el presente caso, examinado el contenido del documento de préstamo que fundamenta la pretensión de la actora en el proceso, figura en el encabezamiento del contrato, con adecuado relieve tipográfico, que se trata de una Póliza de Préstamo Con Garantía Personal, Interés Variable y con la Garantía Solidaria del ahora recurrente Don Jose Augusto y Doña María Purificación cuyos datos de identidad aparecen en el recuadro referido a Fiadores Solidarios y asimismo, consta con meridiana claridad en la estipulación 10ª relativa al 'AFIANZAMIENTO' que ' En garantía de las obligaciones derivadas de este contrato, los garantes se constituyen en FIADORES solidariamente entre sí y con cada uno de los prestatarios, renunciando a los beneficios de excusión, división, orden y notificación de incumplimiento y relevación de fianza por prórroga o liberación de fiador'

Atendiendo a esta configuración negocial, por el tenor de la cláusula transcrita no cabe duda que la garantía pactada en cumplimiento de la devolución del importe del préstamo y sus intereses, ( arts. 1753 CC y 312 y 315 del Código de Comercio (CCo)), constituye una fianza solidaria contemplada en el párrafo segundo del art 1822 y art 1837 CC, que se remite a la regulación normativa de este tipo de obligaciones y cuyo carácter solidario respecto de los deudores, implica que el acreedor tiene derecho a pedir y cada uno de los deudores deba prestar íntegramente las cosas objeto de la obligación - arts. 1137 y 1144 CC-, situándose todos los deudores, bien sean prestatarios, bien fiadores, en el mismo plano respecto de la obligación garantizada. Y como manifiesta el TS en su sentencia de 16 noviembre 2019 "[...] bajo tal régimen legal el actor ostenta un ius electionis(derecho de elección) para exigir el cumplimiento de la obligación por entero a cada uno de los deudores solidarios ( art. 1144 del CC ), toda vez que tratándose de una solidaridad contractual nos hallamos ante una pluralidad de obligados a satisfacer una prestación única nacida de un único acto jurídico: el contrato celebrado. La solidaridad de deudores excluye el litisconsorcio pasivo necesario ( SSTS 376/2006, de 18 de abril ; 112/2015, de 3 de marzo ; 214/2016, de 5 de abril , entre otras muchas). No existe, por consiguiente, indefensión de ninguna clase por la circunstancia de que la deudora principal no figure en el procedimiento, ni se puede sostener que, por ello, se sufre detrimento del derecho de defensa, máxime cuando la contestación de aquélla no es un acto necesario, sino una mera posibilidad derivada del principio de contradicción".

QUINTO.-Reitera también la parte en su escrito de recurso la nulidad por su carácter abusivo de las cláusulas 8ª, 9ª y 10ª de la póliza suscrita. En relación a estos extremos, hemos de remitirnos en su integridad a la resolución judicial de primer grado, habida cuenta del carácter meramente retórico de la impugnación de las estipulaciones 8ª y 9ª del contrato, por cuanto que excede de los términos a los que ha de circunscribirse el debate litigioso en aras a una mayor agilidad del proceso, toda vez que ninguna incidencia han tenido en la pretensión deducida en el pleito, habida cuenta -en especial- que la reclamación efectuada mediante la demanda origen de las actuaciones, se produjo una vez vencido la totalidad del préstamo, al ser el día 1 de junio de 2017 la fecha contractualmente fijada para el abono de la última cuota de capital e intereses, según el anexo a la póliza intervenida por fedatario mercantil.

Igualmente, en orden a la naturaleza abusiva de la fianza solidaria y la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división que sostiene el recurrente hemos de reiterar, con la sentencia impugnada, que en expresión de la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras muchas, en la STS de 7 mayo 2009 con cita de la STS de 17 septiembre 2002 " el aval o fianza solidaria es una institución establecida para garantizar el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal" A este respecto, si bien la fianza ha de ser accesoria de una obligación principal, el deudor viene a ser un tercero ajeno a la relación obligacional que surge de la fianza entre el acreedor y el fiador y así resulta, no sólo del contenido del art 1822 CC, sino de la posibilidad de constitución sin el consentimiento, conocimiento e incluso en contra de la voluntad del deudor. Sentado lo anterior, no puede reputarse abusiva la estipulación que establece un afianzamiento solidario con el deudor principal en los términos que define el art 3 de la Directiva 93/13/CEE, esto es que dicha previsión '[...] contrariamente a las exigencias de la buena fe,causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato[...]'pues se trata de una condición, que aun prerredactada por el prestamista, bien pudo no ser asumida por el fiador, sin que de ello se le derivase perjuicio personal alguno y además, responde a una mera previsión legal ( art 1822 CC), integrando una de las modalidades normativas de constitución de la garantía, que hace desaparecer la nota de subsidiariedad y el beneficio de orden, pudiendo el acreedor, una vez incumplida la obligación garantizada, dirigirse indistintamente contra el deudor, el fiador o ambos a la vez. Por idénticos motivos, tampoco cabe calificar de abusiva ni la supresión del beneficio de excusión inherente al afianzamiento solidario, por obedecer a una prescripción legal ( art 1831.2º CC), ni la renuncia al beneficio de división en caso de pluralidad de fiadores -prevista en el art 1837 CC-; y todo ello, sin perjuicio del derecho de reembolso frente al deudor principal y al resto de los fiadores que asiste al fiador que efectúa el pago de la deuda ( arts 1838 y 1844 CC respectivamente).

Por consiguiente, con independencia de las motivaciones personales que llevaron al impugnante a aceptar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del préstamo en igualdad de condiciones que el beneficiario, mediante la libre y consciente concertación de la fianza solidaria, ello no le exime de la obligación que asumió al concurrir al contrato, respecto del reintegro al prestamista del capital e intereses en la forma convenida, en caso de impago por el prestatario que impone el art 1822 y concordantes del Código Civil.

En consecuencia, como expresa la sentencia dictada, acreditada por la entidad actora -y no cuestionada de contrario- la existencia, vencimiento y cuantía de la deuda generada ante el incumplimiento del contrato concertado, que integran los hechos fundamentadores de la pretensión deducida en la demanda y no habiéndose articulado por la parte demandada prueba alguna dirigida a demostrar algún hecho impeditivo, obstativo o extintivo de la obligación asumida ( art 217.3 LEC), no cabe sino mantener los pronunciamientos de la resolución recurrida que, como ya se ha apuntado, no han sido rebatidos en la formulación del recurso que ahora se resuelve.

SEXTO.-La desestimación del recurso determina la imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada ( arts. 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada, Don Jose Augusto, contra la sentencia de fecha veinticinco de marzo de dos mil diecinueve, dictada en las actuaciones de Juicio Ordinario seguido con el número 916/2018 en el Juzgado de Primera Instancia número sesenta y tres de Madrid, Confirmamos en su integridad dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley, a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.