Sentencia CIVIL Nº 224/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1005/2019 de 04 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000224/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 4 de mayo del 2020.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que
al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1005/2019, derivado de los
autos de Familia. Divorcio contencioso nº 1123/2018 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/
Iruña ; siendo parte apelante-demandante, Dª Encarna , representada por la Procuradora Dª Mª Asunción
Martínez Chueca y asistida por la Letrada Dª Pilar Cunchillos Pérez ; parte apelada-demandada, D. Juan Manuel
, representado por el Procurador D. Eduardo de Pablo Murillo y asistido por la Letrada Dª Beatriz de Pablo
Murillo. Con la intervención del Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de junio del 2019, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Divorcio contencioso nº 0001123/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Encarna frente a D. Juan Manuel y, en consecuencia, DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio de Dª. Encarna y D. Juan Manuel celebrado el 6 de junio de 2015 en la localidad de Pamplona (Navarra). Igualmente declaro disuelto el régimen económico matrimonial, así como todos los demás los efectos legales inherentes a tal declaración.

En cuanto a las medidas personales y patrimoniales, por un lado, HOMOLOGO el acuerdo parcial alcanzado entre las partes: 1) Tanto la titularidad como el ejercicio de la patria potestad sobre el hijo menor común, Abelardo (nacido el NUM000 /2017), será compartida entre ambos progenitores.

2) La guarda y custodia del hijo menor se atribuye a la madre, residiendo el menor en el domicilio de la madre.

3) En cuanto al régimen de visitas a favor del padre, se establece un régimen progresivo atendiendo a la corta edad del menor.

- Así, desde la vista del juicio y hasta el 1 de julio de 2019 el padre podrá estar en compañía de su hijo los sábados de los fines de semana alternos desde las 10:00 hasta las 20:00 horas, con entregas y recogidas en el domicilio materno. Igualmente podrá estar con el menor todos los miércoles por la tarde desde las 16:00 hasta las 18:00 horas.

- Durante el mes de julio de 2019 cada progenitor disfrutará del menor durante 4 días seguidos, haciendo las entregas del menor a la hora que pacten. En defecto de acuerdo los intercambios del menor serán a las 20:00 horas del cuarto día.

- El mes de agosto de 2019 se distribuirá por semanas y cada progenitor podrá estar con el menor la semana entera, haciéndose los intercambios los lunes a la hora que pacten y en su defecto a las 20:00 horas.

- A partir de septiembre de 2019 el padre podrá estar con el menor los fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo, con entregas y recogidas en el domicilio materno.

Igualmente tendrá visitas intersemanales las tardes de los miércoles desde las 16:00 hasta las 18:00 horas.

- Tras la Navidad de 2019/2020 se amplían las visitas de fines de semana alternos y el padre podrá estar con el menor desde el viernes a la salida de la guardería/centro escolar hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo reintegrar al menor al domicilio materno. Igualmente tendrá visitas intersemanales las tardes de los miércoles desde las 16:00 hasta las 18:00 horas.

Los puentes unidos al fin de semana se acumularán a éste, permaneciendo el menor con el progenitor a quien le corresponda ese fin de semana. Respecto de los festivos no unidos al fin de semana, se distribuirán por mitad entre los progenitores, acordando las partes realizar un calendario a primeros de año para su reparto y atribución.

- Las vacaciones escolares de Navidad de 2019 y las posteriores de Semana Santa, verano y Navidad se distribuirán por mitad entre los progenitores, pudiendo cada uno de ellos disfrutar de la compañía del menor durante la mitad de dichas vacaciones. En caso de discrepancia respecto del periodo a elegir, la madre elegirá los años impares y el padre los años pares.

Las vacaciones de Navidad se distribuirán en dos periodos, el primero desde el último día de colegio/guardería hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas; y el segundo, desde dicha fecha hasta el último día de vacaciones a las 20:00 horas.

Las vacaciones de Semana Santa se distribuirán en dos periodos, el primero desde el último día de colegio/ guardería a la salida del mismo y hasta el lunes de Pascua a las 20:00 horas; y el segundo, desde dicha fecha hasta el domingo siguiente a las 20:00 horas.

Las vacaciones de verano (meses de julio y agosto) se dividirán por quincenas alternas con cambios a las 20:00 horas en el domicilio materno.

4) Los gastos extraordinarios del menor serán abonados por ambos progenitores en función de su capacidad económica, abonando el Sr. Juan Manuel el 80% de los mismos y la Sra. Encarna el 20% de éstos.

5) Ambos progenitores se comprometen a no subir a las redes sociales fotografías en las que aparezca la imagen de su hijo.

En los puntos en los que persiste la discrepancia entre las partes ACUERDO las siguientes medidas: 6) En cuanto a la pensión de alimentos, el Sr. Juan Manuel abonará la cantidad de 600 euros mensuales como pensión de alimentos a favor de su hijo. Esta suma deberá ingresarse dentro de los 5 primeros días del mes en la cuenta que designe la Sra. Encarna y deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publica el INE u organismo oficial que pudiera sustituirle.

7) Se fija una pensión compensatoria temporal a cargo del Sr. Juan Manuel y a favor de la Sra. Encarna de 900 euros mensuales durante el periodo de un año. El primer pago se efectuará el mes de julio de 2019 y el último en el mes de junio de 2020. Dicha cantidad deberá ingresarse dentro de los 5 primeros días del mes en la cuenta que designe la Sra. Encarna .

8) No procede fijar el abono de cantidad alguna en concepto de indemnización del art. 1438 del CC al considerar que la Sra. Encarna ya ha sido compensada por su dedicación a la familia.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Encarna .



CUARTO.- El Ministerio Fiscal y la parte apelada, D. Juan Manuel , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1005/2019, en el que por auto de fecha 8 de enero de 2020 se inadmitió la prueba propuesta por la parte apelante, habiéndose señalado el día 20 de febrero de 2020 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio fijó en 600 euros/mes actualizables la pensión de alimentos a cargo del Sr. Juan Manuel para el sustento del hijo común Abelardo , nacido el NUM000 /2017, respecto al cual la sentencia recoge el acuerdo de las partes respecto al régimen de custodia materno con las estancias o vistas con el padre que se fijan de manera progresiva en el fallo de la misma.

Los hechos en que la sentencia basa la cuantificación de esa pensión son: - La demandante Sra. Encarna vive en DIRECCION000 en régimen de alquiler con renta de 550 euros al mes, titulada en Publicidad y Relaciones Públicas y Master en Comercio exterior, carecía de trabajo al tiempo de dictarse sentencia. Se presume que podrá encontrar fácilmente un empleo retribuido si bien con sueldo reducido.

- El demandado el Sr. Juan Manuel , también carece de trabajo al haber tenido que abandonar el fútbol profesional tras diversas lesiones, reside en vivienda propiedad familiar en Pamplona sin pagar alquiler. Antes de su retirada (en la temporada 2019) su salario era de 5.000 euros mensuales. Tras ello, percibe 1.500 euros/ mes por alquiler vivienda de su propiedad en Bilbao; no consta que perciba prestación por desempleo; al año de su retirada 'percibirá una importante cantidad de dinero procedente de la mutualidad de futbolistas' desconociéndose importe. También cuenta con los rendimientos de 600.000 euros en fondo de inversión y unos 135.000 euros en cuenta corriente.

- Al ser interrogado manifestó 'estar dispuesto a abonar la cantidad de 1.000 euros mensuales para el mantenimiento de su hijo siempre y cuando no abonase a la demandante ninguna otra cuantía'.

- El hijo común Abelardo no consta que tenga necesidades especiales que requieran unos gastos inusuales.

Sus necesidades ordinarias mensuales se cifran en 900 euros, computando la mitad de la renta de la vivienda en que convive con su madre, guardería por 300 euros/mes y demás gastos ordinarios como vestido, alimentación, calzado, etc.



SEGUNDO.- Se alza la demandante frente a la cuantificación de la pensión pretendiendo que se fije en 1000 euros/mes que es lo que el demandado manifestó estar dispuesto abonar.

Se alega al efecto que: i) los gastos o necesidades del menor no son inferiores a 1.000 €/mes, dado que solo el alquiler y la guardería sumarían 900 euros/mes y aunque se contabilizara el 50% de la renta, habría que añadir gastos de luz, mantenimiento de la vivienda, transporte, farmacia, etc... añade que 'va a tener muchos más gastos' debiendo fijarse una pensión teniendo en cuenta esa perspectiva; ii) la apelante Sra. Encarna carece de trabajo, sin que para fijar la contribución del padre a los alimentos del menor pueda entrar en juego la presunción de que aquélla habrá de encontrar pronto un trabajo debido a su formación; iii) la situación patrimonial desahogada del padre demandado.

El recurso se estima en parte.

Partimos de la base de que la obligación legal de contribuir a los alimentos debidos a hijos menores, tiene una especial intensidad en cuanto que tiene anclaje en el art. 39 de la Constitución y como reitera la jurisprudencia 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC ', sosteniendo 'un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención' ( SSTS núm. 111/2015 de 2 marzo. RJ 2015601 y 55/2015, de 12 de febrero .RJ 2015, 338).

Esa especial intensidad del deber de alimentos respecto a los hijos menores se plasma, entre otros aspectos, en la exigibilidad de la prestación alimenticia en grado suficiente para atender a las necesidades de los menores y acorde tanto con la situación personal de éstos como con el nivel de vida familiar preexistente a la ruptura matrimonial. Por ello la cuantificación de la prestación alimenticia a cargo del progenitor no conviviente no debe de tomar como referencia solo los ingresos periódicos del mismo y la atención de sus propias necesidades materiales, sino también el 'caudal o medios' con los que cuenta (cfr. Art. 146 CC) o su 'fortuna' ( art.147 CC) lo que permite incluir la completa situación patrimonial del obligado en el análisis previo a la determinación de la cuantía de la prestación de alimentos debida en el caso concreto.

Y los medios o situación patrimonial del Sr. Juan Manuel no se aparta de la que la sentencia refleja, posibilitándole afrontar una pensión de mayor importe que la fijada en la sentencia.

Ahora bien, la obligación de alimentos, en caso de custodia monoparental, no recae de forma exclusiva en el progenitor al que no se atribuye la guarda y custodia; ambos progenitores vienen obligados a prestar alimentos de forma proporcional a sus medios ( art. 145 CC), salvo supuestos de total carencia de los mismos y teniendo en cuenta que el cuidado y atención del menor por parte del progenitor al que se atribuye la custodia continuada deben ser también valorados, atendidas las circunstancias que concurran, en orden a efectuar ese juicio de proporcionalidad.

En el caso, la Sra. Encarna no contaba con trabajo en la fecha de dictarse sentencia y no se ha acreditado en la alzada que se haya incorporado al mercado laboral, pero no carecía en absoluto de medios en tanto que disponía dinerario en cuenta corriente y una plaza de garaje en un inmueble de Pamplona (susceptible de venta o alquiler), habiendo acordado asumir además el 20% de los gastos extraordinarios que genere el menor, lo que revelaría una cierta capacidad para afrontarlos.

El otro parámetro o dato a tener en cuenta a la hora de fijar en este tipo de procesos una pensión de alimentos viene dado por las necesidades del menor alimentista. En cuanto a los gastos mensuales que deben ser sufragados con la pensión de alimentos a cargo del padre, las alegaciones del recurso no cuentan con base fáctica que permita considerar errado el juicio valorativo contenido en la sentencia respecto a que los mismos suman unos 900 euros/mes, que es el dato que ha de tenerse en cuenta puesto que no cabe determinar la cuantía de este tipo de obligaciones en función de presuntos incrementos futuros de necesidades del menor a corto plazo que ni se acreditan ni son evidentes desde la perspectiva de la experiencia y que caso de producirse y ser probados pueden dar lugar al incremento de la cuantía que ahora se fija vía procedimiento de modificación de medidas.

Por lo demás, las manifestaciones del demandado en orden al importe que estaría dispuesto a abonar, aunque puedan ser valoradas, no constituyen acto propio constitutivo de estado que impida al tribunal fijar la pensión en cuantía ajustada a los hechos acreditados y a las normas que resultan de aplicación.

Atendidos todos los datos de hecho referidos y el marco legal aplicable, procede fijar en 800 euros/mes la pensión a cargo del demandado en tanto se mantengan las circunstancias tenidas en cuenta.



TERCERO.- La sentencia de divorcio desestimó la pretensión de la demandante de condena al pago de una indemnización o compensación por su dedicación a la familia, de conformidad con lo previsto en el art.1438 CC en caso de régimen económico matrimonial de separación de bienes (norma aplicable ex art. 9.4 CC por ser Bilbao el primer lugar de residencia común tras la celebración del matrimonio).

La desestimación se fundamentó en que la Sra. Encarna ya habría percibido esa compensación por su dedicación a la familia al haber recibido del Sr. Juan Manuel o su familia durante el matrimonio bienes y dinero por importe superior a 50.000 euros, cantidad que se estimaba razonable teniendo en cuenta que 'los cónyuges se hicieron pareja de hecho el 15 de septiembre de 2014 (también con separación de bienes) y contrajeron matrimonio el 6 de junio de 2015, habiendo transcurrido 4 años hasta la ruptura en septiembre de 2018'.

Se alega en el recurso que la sentencia reconoce el derecho a compensación pero erróneamente determina que la misma ya se habría percibido con los bienes y dinerario adquiridos por la Sra. Encarna durante el matrimonio, cuando la compensación se genera tras la ruptura matrimonial sin que deban computarse incrementos patrimoniales recibidos del otro cónyuge por quien reclama la compensación.

El motivo se desestima. Como señalan las SSTS 16/2014, de 31 de enero (RJ 2014, 813) y 658/2019 de 11 diciembre. (RJ 20195090) , '[...] una 'anticipada compensación pecuniaria' a favor de la esposa, puede tenerse en cuenta aunque no se haga efectiva en el momento de la ruptura y consiguiente extinción del régimen económico de separación'.



CUARTO.- Se impugna igualmente el referido pronunciamiento impugnatorio alegando que la compensación debería fijarse en los 75.000 euros que corresponden a la mitad del saldo existente en la cuenta bancaria común en el momento de la separación de hecho, puesto que se trataría de un 'acto propio' y que 'la mitad de ese saldo correspondería...' a la Sra. Encarna .

Se trata de una alegación poco rigurosa, además de contradictoria con la anterior que no puede ser acogida. El hecho documentalmente probado consistente en que la Sra. Encarna figurara como 'autorizada' en la cuenta en CRN titularidad del Sr. Juan Manuel desde 2011, la cual se nutría exclusivamente con dinero propio del titular de la cuenta, ni atribuye a la apelante la cotitularidad de los fondos privativos existentes en ella ni integra un acto propio del demandado que cause estado a la hora de fijar la cuantía de la compensación prevista en el art. 1438 CC.

Si tenemos en cuenta que la apelante adquirió, con dinero del Sr. Juan Manuel , durante el matrimonio una plaza de garaje en Pamplona por precio de 20.880 euros y que está documentado que percibió cuando menos 20.000 euros de la cuenta del Sr. Juan Manuel , además haberle sido donado un vehículo Land Rover Discovery de 41.000 euros en 2017 y que la dedicación de la Sra. Encarna a la familia, como contribución a las cargas del matrimonio, antes del nacimiento de Abelardo en 2017, no ha sido acreditada en tanto que no basta para considerar probado que efectivamente tal dedicación existió con la simple constatación de que no desempeñara en ese tiempo trabajo por cuenta ajena o como autónoma, procede confirmar lo decidido en la sentencia de divorcio en este punto.



QUINTO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales y citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Mª Asunción Martínez Chueca en nombre y representación de Dª Encarna frente a la sentencia de fecha 28 de junio del 2019 dictada en el procedimiento Familia. Divorcio contencioso nº 1123/2018 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona/Iruña.

Se revoca dicha sentencia exclusivamente en cuanto al importe de la pensión de alimentos a cargo del demandado, importe que fijamos en 800 euros mensuales actualizables.

Sin imposición de costas en la apelación Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

De conformidad a la D.A. 2ª del R.D. 463/20 de 14 de marzo , mientras dure la situación de alarma y hasta que se alce esta situación, los plazos procesales están suspendidos.

En su día, los plazos procesales para interponer recursos se verán ampliados y se computarán en los términos del art. 2 del R.D Ley 16/20 de 28 de abril .

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.