Sentencia CIVIL Nº 224/2020, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 132/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00224/2020

Modelo: N10250

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO. PZA. DE LOS JUZGADOS 1 1ª PLANTA

Teléfono:979.167.701 Fax:979.746.456

Correo electrónico:audiencia.s1.palencia@justicia.es

Equipo/usuario: CIV

N.I.G.34120 41 1 2018 0003073

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000132 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de PALENCIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000275 /2018

Recurrente: Hernan, Ignacio , Hernan , Ignacio , Hernan , Ignacio

Procurador: JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO, JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO , , , JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO , JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO

Abogado: , , , , ,

Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL INMUEBLE SITO EN C/ DIRECCION000 Nº NUM000, CDAD. PROP. DIRECCION000 NUM000 PALENCIA

Procurador: JUAN LUIS ANDRES GARCIA, JUAN LUIS ANDRES GARCIA

Abogado: ,

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA Nº 224/2020

Ilmo. Sr. Presidente

Don Jose A. Maderuelo García

Ilmos. Sres. Magistrados.:

Don Ignacio Segoviano Astaburuaga

Don Juan M. Carreras Maraña

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En PALENCIA, a veinte de julio de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PALENCIA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000275 /2018, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 6 de PALENCIA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 0000132 /2020, en los que aparece como parte apelante, Hernan y Ignacio, representados por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MANUEL TRECEÑO CAMPILLO, asistido por el Abogado D. EDUARDO MORENO HERRERO, y como parte apelada, CDAD. PROP. DIRECCION000 NUM000 PALENCIA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN LUIS ANDRES GARCIA, asistido por la Abogado Dª. ROSA ALONSO LÓPEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: ' Que desestimando la demanda de Juicio Declarativo Ordinario, promovido por el Procurador D. JOSÉ MANUEL TRECEÑO CAMPILLO, en nombre y representación de D. Hernan y D. Ignacio, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE PALENCIA,representado por el Procurador D. JUAN ANDRÉS GARCÍA, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa los referidos demandados de los pedimentos contra ellos efectuados con imposición de costas a la parte actora. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso la parte demandante en el procedimiento, el presente recurso de apelación, exponiendo las alegaciones en las que se basaba su impugnación, que fue admitido en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, procediéndose a dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Nulidad de la junta de 22-03-2018.

Pocas consideraciones procede realizar sobre el punto primero del suplico del recurso de apelación en la medida en la que esa junta: ni ha producido efectos, ni los va a producir; dado que la propia comunidad demanda la dejó sin efecto y el cambio del ascensor no deriva de esa junta, por lo que su impugnación en sede judicial carece de objeto procesal y sustantivo. No tiene objeto declarar judicialmente la nulidad , cuando el acto jurídico cuya nulidad se pretende no ha producido efectos, ni ha generado relaciones jurídicas, ni se deriva obligación alguna para los recurrentes; y menos cuando en la siguiente junta, no impugnada de 26 de abril, se cita y asiste el Sr. Ignacio.

SEGUNDO.- Nulidad de la junta de 8-05-2018. Falta de identificación

El motivo de nulidad invocado es infracción del art 19 LPH al no estar identificados con su nombre y apellidos los propietarios asistentes a la junta. El art 19-f LPH dice:'f) Los acuerdos adoptados, con indicación, en caso de que ello fuera relevante para la validez del acuerdo, de los nombres de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de los mismos, así como de las cuotas de participación que respectivamente representen'.

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3ª, de 18 de octubre de 2005 (rec.406/2055), se recoge que: ' Como último defecto del acta, que dice obviado por la sentencia apelada, señala la omisión del nombre de los propietarios que hubieren votado a favor y en contra de cada uno de los puntos constitutivos del orden del día, motivo que debe correr la misma suerte adversa que los anteriores ya que el antedicho artículo 19.2 h) sólo exige dicha circunstancia para el caso que fuera relevante para la validez del acuerdo, por lo que, a lo sumo, se trataría de un error u omisión subsanable, siempre que se acreditara que condicionaba la validez de los acuerdos lo que no se alega ni acredita.En el mismo sentido, SAP Tenerife de 10-XI-2010 y SAP Málaga de 8-II- 2011. En todo caso, en el presente supuesto ninguna duda queda del resultado de la votación y de lo resuelto por la comunidad y ello por las siguientes razones (art. 218 LECv):

1.- En el acta con claridad se dice que los presentes son cinco al inicio de la sesión y que se produce la incorporación en el punto tercero del orden del día de otro propietario con el 11-05%, que es el impugnado) y después de otro propietario (el recurrente Sr. Hernan por medio de representación con una cuota de 26,28%). Ello implica que el Secretario de la Junta actuó con corrección al designar los propietarios presentes en cada punto del orden de día como precisa la doctrina jurisprudencial.

2.- Igualmente, es claro que el resultado de la votación se ajusta al art 17-2 LPH y al sistema legal de la doble mayoría; pues votan a favor cinco propietarios de ocho que integran la comunidad y con una cuota de 59,15 %

3.- Pero es más, resulta que antes de la votación del punto tercero, que se impugna, comparece otro propietario con cuota del 11-05% y se abstiene. Ello implica, conforme al constante criterio de esta Sala ( Rollo 97 / 2020) y SAP de Asturias de 23-01-2007, y 29-11-2011, secc 4 y secc 5 de 28-06-2016; SAP De Palencia 27-10-2009, SAP de Barcelona sec 1 de 25-01-2005, Albacete secc 2 de 18-07-2000, Madrid secc 13 de 6-10-2009 y secc 12 de 30-09-2009. SAP de Palma de Mallorca de 18-06-2003 y las SSTS de 10 de mayo y 24 de mayo.), que la abstención no se computa como voto en contra, con lo que se completa sobradamente la mayoría del art 17-2 LPH

4.- En todo caso, llama la atención al Tribunal no solo la existencia del Recurso de Apelación sino del propio litigio, cuando resulta que según el acta de la reunión de la comunidad se dice expresamente que 'la forma de proceder es repartiendo la cantidad que le correspondería pagar a D. Hernan, adaptando el coeficiente de participación entre los seis vecinos residentes, quedando exento de este reparto Ignacio, dada su aceptación de pagar la cantidad que le corresponde por ley. Ver detalle al final del acta', y en el Anexo de presupuesto unido al acta no se fija ninguna cuota para el Sr Hernan; por lo que no se entiende la impugnación del acuerdo y por ello es también indubitada la imposición de las costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Nulidad del acuerdo tercero de la junta de 8-05-2018.

3-1.- Participación de los locales en la obra de instalación del ascensor.

Sostiene al parte apelante que no se opone a la instalación del ascensor, sino a la distribución de los gastos, pero entiende que la contribución no puede ser de modo automático por la cuota de participación y, asimismo, considera que es una carga muy gravosa para los locales comerciales la instalación del ascensor ex novo.

Considerando que la instalación del ascensor viene amparada y exigida como obra necesaria y obligatoria en lo dispuesto en el art 10 y art 17 LPH, debe de significarse que la STS de 10-02-2014 dice: 'el alcance de la exención relativa a obras de adaptación o sustitución de los ascensores no resulta comparable a aquellos supuestos en que la instalación del ascensor se realiza por primera vez, pues, en estos últimos supuestos, se trata de garantizar la accesibilidad y la mejora general del inmueble, por lo que el deber de pago para las instalaciones nuevas no se opone a lo dispuesto para las obras de reforma o sustitución ( STS de 20 de octubre de 2010, rec. 2218/2006 entre otras), en la que se establece, como hemos visto, que las cláusulas que exime del deber de contribuir a 'gastos de conservación, limpieza, alumbrado de portales y escaleras' a los propietarios de locales que no tienen acceso por dichos portales, deben entenderse en el sentido de que no les libera del deber de contribuir a sufragar los gastos de instalación de los mismos en aquellos casos en los que es necesaria para la adecuada habitabilidad del inmueble, puesto que se trataba de la sustitución o cambio de un ascensor ya existente, y no de su instalación originaria. En el mismo sentido, SSTS de 6 de mayo de 2013 (rec.2039/2009) (SP/SENT/723017) y 3 de octubre de 2013 (REC 842/2011) (SP/SENT/734712). Es decir, si se instala ex novo el ascensor pagan todos los comuneros, aunque concurra causa de exención genérica referida a 'gastos'.

Si la obra de accesibilidad consiste en la mera sustitución del ascensor, deberá acudirse al concreto contenido de la cláusula de exoneración. Ello supone que, si la cláusula es genérica, se excluyen los gastos ordinarios y los extraordinarios ( STS de 4 de octubre de 2017 (SP/SENT/921583) y los locales no pagan el ascensor, y si es concreta, deberá acudirse a la referida interpretación con carácter restrictivo del contenido literal y concreto de la cláusula estatutaria litigiosa y resolverse en cada caso concreto con la idea inicial de que la conservación no es ni implica la sustitución del ascensor, aunque la diferencia efectiva y real a efectos de accesibilidad entre sustituir un ascensor viejo e inservible por uno nuevo, cambiar la vieja maquinaria, puertas, poleas, etc., por otra maquinaria nueva para adaptar el ascensor a la normativa de seguridad, ya que en caso contrario sería clausurado por la autoridad administrativa, o instalar de manera originaria un ascensor, puede no ser relevante, pues en los tres supuestos tienen como única finalidad mejorar el inmueble, obtener su revalorización y favorecer su accesibilidad a los efectos de los arts. 10 y 17 LPH'. En nuestro caso, la instalación del ascensor es 'ex novo', ya que antes el inmueble carecía de ascensor; por lo queno concurrecausa de exoneración en favor de los recurrentes como titulares del local de negocio.

3-2.- Criterios de ponderación y de proporción.

Se invoca la necesidad de acudir a criterios de justicia, de ponderación y de moderación proporcional en evitación de cualquier mecanismo de automatismo en la repercusión de las obras del ascensor a los locales comerciales en función de su cuota de participación.

No obstante, debe de recordarse que el art 3 CCV, que es considerado como ejemplo de 'precepto medial', establece que la Equidad sólo se puede aplicar para resolver los litigios cuando la Ley de modo expreso lo permita, como sería el art 1103 CCV o el art 1154 CCV ( SST de 11-10-1988, 28-07-2006). Al respecto, no se trata de aplicar una solución basada en la equidad o 'epikeia griega' de corte Artistotélico, sino de aplicar la legalidad vigente ( art 1 CE y art 1 CC). En este sentido, el art 17-2 LPH es claro al establecer que los acuerdos válidamente adoptados vinculan a todos los propietarios ( art 17-2 LPH, at 17-9 LPH y art 10-1 LPH y SSTS de 18-12-2008) y, además, no debe de olvidarse que en las obras necesarias y obligatorias, y las de accesibilidad lo son por definición del art 10 LPH y de la legislación especial en materia de discapacidad ( art 49 CE; Ley 15/1995 de 30-05; Ley 8/2013; RD 505/2007; RDL 1/2013; RDL 7/2015), no cabedisidencia por los propietarios ( art 17-5 LPH).

En nuestro caso, el punto relativo a la instalación del ascensor fue correctamente adoptado, pues no necesita de unanimidad, aunque se modifique el título constitutivo, tal y como se deriva del art 10-1 LPH, sino mayoría de cuotas y de propietarios del art 17-1 LPH; y siendo posible conformar esa mayoría tanto de votos presentes, como de votos positivos presuntos de ausentes a los efectos del art 17-8 lPH; y bien entendido que los acuerdos complementarios o asociados a la instalación del ascensor no requieren de unanimidad, sino de la mayoría idéntica a la instalación misma del ascensor ( SSTS de 13-09-2012 y 7-11-2011).

Por lo tanto, el pago del gasto derivado de la instalación del ascensor será conforme a la cuota de propiedad de cada inmueble de los que conforman la propiedad horizontal del art. 9 LPH y Art. 10-2-C LPH, pues la junta de propietarios no accedió a otro tipo de contribución, ni procede aplicar equidad alguna, ni excepción, ni individualización alguna. Es cierto, que las jurisprudencia admite (STS de 23.12-2014) que en la distribución de los gastos del ascensor estos puedan ser pagados de forma distinta al coeficiente y con posible exclusión de locales o viviendas bajas. Ahora bien, esta doctrina no es aplicable a nuestro caso; dado que en el presente supuesto ocurre justo lo contrario. Así, la comunidad de propietarios en el soberano ejercicio de su poder de autogestión y de autogobierno, ha decidido abonar el importe de la derrama o gasto extraordinario por cuotas lo que no precisa de unanimidad alguna del art. 17-6 LPH)'

En todo caso no puede olvidarse que el hecho de no usar un específico servicio comunitario (piscina, alumbrado, pista deportivas, portería etc.), salvo expresa exoneración por estatutos o acuerdo unánime SSTS de 14-03-2000, Vizcaya, secc. 3ª de 19-09-2016), no es causa para excluir del pago de la cuota. Es decir, la idea es clara y si un inmueble privado del art. 1-2 LPH (local) no goza de la correspondiente exoneración estatutaria clara y terminante, debe de pagar los servicios comunes, aunque no los use de forma expresa y en concreto los servicios de accesibilidad.

CUARTO.- Gastos de instalación del ascensor. Individualización.

Considera la parte recurrente que debe de distinguirse entre; los gastos de remodelación del portal y caja de escaleras y el presupuesto de instalación del ascensor. Debe de ser desestimado este motivo de recurso pro las siguientes razones;

1ª.- No invoca, ni acredita, la parte recurrente que pudiera concurrir alguna cláusula expresa de exoneración en favor de los locales que excluya las obras de remodelación del portal del inmueble.

2ª.- Examinadas las partidas referentes al portal y caja de escaleras se deriva una vinculación directa y eficientecon la obra del ascensor y aparecen como dos obras vinculadas y complementarias.

3ª.- No se observa que concurran mejoras, sino obras necesarias vinculadas al ascensor; y máxime cuando se trate de colocar 'ex novo' un ascensor antes inexistente, pues son obras imprescindibles como: barandillas, pladur, luces de emergencia, puerta, luz led, pintado, cerramiento, remates buzones, contador trifásico.

4.- En todo caso, esta Sala en casos semejantes ha reiterado : ' No puede sostenerse que una adecuada fontanería, una correcta iluminación o una adecuación para incendios sea beneficio sólo a las viviendas, sino que se refieren a la totalidad habitabilidad del inmueble y por lo tanto son obras necesarias al amparo del art. 10-1 LPH . Son partidas derivadas causalmente o de normativa imperativa o de la necesaria instalación de las obras de accesibilidad; pues, no olvidemos, por un lado, que se trata de un ascensor nuevo y que la obra supone poner ascensor donde no existía y, por otro que los precios de los materiales y trabajo no se presentan como excesivos, ni fuera de mercado y que, en ocasiones, es mejor cambiar algún elemento que adaptarlo o reformarlo (puerta de acceso o fontanería)..'

QUINTO.- Todo ello con expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, dada la desestimación de su recurso, en aplicación del artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hernan y Ignacio, contra la sentencia dictada el día 19 de diciembre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia, en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución. Todo ello, con expresa imposición de las costas del presente recurso a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación.-Contra esta sentencia cabe recurso de casaciónante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo siempre que se acredite interés casacional. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 477 y 479 LEC).

También podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesalante la Sala de lo Civil del tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días hábilescontados desde el día siguiente de la notificación ( arts. 470.1 y Disposición Final 16ª, LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución, en cada caso y con carácter preceptivo para su admisión a trámite, de un depósito de 50 eurosya se trate de casación como de recurso extraordinario por infracción procesal. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 3432. En el caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, debiendo acreditarse la consignación al interponer los recursos, los cuales no serán admitidos a trámite sin la constitución del referido depósito ( Disposición Adicional 15ª LOPJ).

Están exentos de constituir el mencionado depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5º de la Disposición Adicional 15ª LOPJ y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.