Sentencia CIVIL Nº 224/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 980/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

LA PRESENTE NOTIFICACIÓN NO DA LUGAR AL LEVANTAMIENTO DE LOS PLAZOS QUE HAN SIDO
SUSPENDIDOS EN VIRTUD DE LO DISPUESTO EN EL REAL DECRETO 463/2020 POR EL QUE SE DECLARÓ EL
ESTADO DE ALARMA
Rollo nº 000980/2019 Sección Séptima
SENTENCIA Nº 224/2020
SECCIÓNSÉPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a:
Dª Mª CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
Dª CARMEN BRINES TARRASÓ
En la Ciudad de Valencia, a veinte de mayo de dos mil veinte.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos
de Juicio Ordinario nº 254/18, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2
DE XÀTIVA, entre partes; de una como demandados - apelante/s Estefanía y Rosendo , dirigido por el/la
letrado/a D/Dª. VICENTE JAVIER TALON TALON y representado por el/la Procurador/a D/Dª JORGE NAVARRO
BARAHONA, y de otra como demandante - apelado/s CAIXABANK CONSUMER FINANCE, E.F.C. S.A., dirigido
por el/la letrado/a D/Dª. MERCE BOLOIX MASCARELL y representado por el/la Procurador/a D/Dª PILAR
TORREGROSA MEDINA.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/ Dª. PILAR CERDÁN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE XÀTIVA, con fecha 21-6- 2019, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: SE ESTIMA la demanda interpuesta por la representación procesal de CAIXABANK CONSUMER FINANCE, E.F.C.

S.A., frente a D. Rosendo y Dª. Estefanía , condenando a éstos a que abonen solidariamente a la demandante la cantidad de 22.861,92 €, más los intereses legales desde la interposición de la presente demanda , ( artículo 1.101 y 1.108 del Código Civil),sustituidos por los moratorios procesales a partir del dictado de la presente sentencia de primera instancia ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Con condena en costas a los demandados'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante/demandados se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 18-5-2020 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . El presente recurso se formula por la parte demandada D. Rosendo y Dª Estefanía , contra la sentencia que estimó la demanda de juicio ordinario interpuesta, entre otros alamparo del art. 1124 del CC , por CAIXABANK CONSUMER FINCANCEE.F.C. para que se condenara a aquéllos al pago de 22.861,92 euros por elimpago de las cuotas desde marzo del 2017 convenidas en el contrato depréstamo de financiación a comprador de bienes mueblessobre el vehículo CITROEN, mod.C4 GRAN PICASSO DIESEL, nº de bastidor NUM000 y con matrícula ....-ZKF por importe de 33.043,20 euros a devolver en 96 plazos mensuales y con un interés de demora al 10,99% y remuneratorio al 8,99%, por cuyo citado impago se procedió a la aplicación de su pacto 6º (lo prevé por el de dos cuotas ) y se dio por vencido de modo anticipado y fue objeto de cancelación el 1-12-2017.

Se funda el recurso sobre la base de la alegación de que la rebeldía de losapelantes no fue voluntaria, en que su impago obedeció a sus problemaseconómicos y sin saber que iba a ser objeto de reclamación judicial, en quehicieron otros que no pudieron acreditar, en el carácter abusivo de la comisiónpor gastos de devolución de 30 euros cuyo total abonado de 270 euros se ha dededucir de la reclamación de la demanda y, en que, si bien los intereses dedemora no tiene este carácter no proceden éstos respecto de los de las cuotasimpagadas que ascienden a 166,84 euros al no haberse notificado a aquellos laresolución del contrato.

La parte demandante se opuso al recurso por los fundamentos contrarios y por los propios de la sentencia.



SEGUNDO . En la resolución del presente recurso de apelación hemos departir de las siguientes premisas jurídicas de orden procesal y de las actuacionesexpuestas en el precedente.

Bajo estas premisas fácticas ya sobre las jurídicas, el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4 sobre el ámbito de la presente dice "LaSentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado." El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003, Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante".

Por su parte en lo que se refiere a la situación voluntaria de rebeldía según ladoctrina establecida por nuestro Tribunal Constitucional en sentencia 190/97 de 10- 11-97 ,no puede perjudicar al actor y, según la de nuestro T.Supremo en sentencia de 25-2-95 , si bien no implica allanamiento a la demanda, ni libra alprimero de la prueba de sus hechos constitutivos, impide al demandado utilizarexcepciones tardíamente alegadas, y suscitar cuestiones distintas de lasplanteadas en la demanda, que es donde se fijan definitivamente los hechos, ( arts.402 a 412 de la LEC), por lo que en relación con la segunda instancia,es reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevojuicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....'(entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 ).

Sobre lo precedente ,en concreto,la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2002, [EDJ 2002/59157 STS Sala 1ª de 20 diciembre 2002, Pte: González Poveda, Pedro], en la que se indica: "Afirma la sentencia de 13 de mayo de 200, que 'la doctrina de esta Sala, (que) viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 EDJ 1986/4687, 14 de mayo de 1987 EDJ 1987/3783, 18 de mayo EDJ 1996/2666 y 20 de septiembre de 1996 EDJ 1996/7374, 11 de junio de 1997 EDJ 1997/5246 ); y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 EDJ 1990/768 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 EDJ 1981/1663 y 28 abril 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 EDJ 1997/10499), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989 EDJ 1989/7483, 21 abril 1992 EDJ 1992/3877 y 9 junio 1997 EDJ 1997/3438). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia extrapetita (que en el caso absorbe la omisiva de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), todo ello conforme con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 EDJ 1993/5469, 26 de enero EDJ 1994/492, 21 de mayo EDJ 1994/4629 y 3 de diciembre de 1994 EDJ 1994/9237, 9 de marzo de 1995 EDJ 1995/869, 2 de abril de 1996 EDJ 1996/1469, 19 de diciembre de 1997 EDJ 1997/21657 y 21 de diciembre de 1998 EDJ 1998/27965), sin que quepa objetar la aplicación (aludida en la sentencia de la Audiencia) del principio 'iura novit curia', cuyosmárgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 EDJ 1993/5469, 7 de octubre de 1994 EDJ 1994/8379, 24 de octubre de 1995 EDJ 1995/5215 y 3 de noviembre de 1998 EDJ 1998/23337), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia de 25 de mayo de 1995 EDJ 1995/2441, la resolución de problemas distintos de los recurridos'.".

-Re specto de la nulidad por abusivos de los pactos de vencimiento anticipado yde los intereses de demora en cuanto que son los únicos supuestos de nulidadabsoluta apreciable de oficio, es nuestro criterio el de que es necesario suexamen sin necesidad de reconvención, e incluso en situaciones de rebeldíavoluntaria de los demandados como la presente y el de que, al margen de que lademanda se estime, es necesario, de acordarse, se refleje en el Fallo de lasentencia porque según la muy reciente del TS -Roj: STS 3553/2018 -ECLI:ES:TS:2018:3553,Sección: 1,Nº de Recurso: 1005/2015,Nº deResolución: 576/2018,de 17/10/2018, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENAello tiene relevancia a los efectos de apreciar la cosa juzgada, negativa ypositiva, respecto de un posterior proceso, razonando así en sus Fundamentos' SÉPTIMO.-Decisión del tribunal: inexistencia de la infracción 1.- El TJUE ha recordado en numerosas ocasiones la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico comunitario como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de fuerza de cosa juzgada. Con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la buena administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o tras expirar los plazos previstos para dichos recursos. Así lo ha declarado en las sentencias de 30 de septiembre de 2003, caso Kóbler , asunto C-224/01 , y de 16 de marzo de 2006, caso Kapferer , asunto C-234/04 . 2.- De lo anterior, el TJUE ha deducido que el Derecho de la Unión Europea no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una vulneración del Derecho comunitario por la decisión en cuestión. Así lo declaró en la citada sentencia del caso Kapferer . 3.- La sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C- 154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, declaró sobre esta cuestión:'68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión noobliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU: C:2009:615 ,apartado 37)'.4.- Los recurrentes sostuvieron la abusividad de la cláusula de afianzamiento en el proceso de ejecución. De haber obtenido una resolución estimatoria de esta causa de oposición, la cláusula no habría podido ser aplicada, por ser nula y no desplegar efecto alguno, de modo que el banco prestamista no habría podido ejercitar acción alguna contra ellos o, en todo caso, de haberse considerado nula solamente la renuncia a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción, no habría podido accionar contra ellos sin haberlo hecho contra los deudores principales. Sin embargo, su oposición no tuvo éxito en ese aspecto y ellos no impugnaron el auto del juzgado en ese extremo, por lo que el auto definitivo y firme de la Audiencia Provincial no apreció la abusividad de esa cláusula. 5.- Haber dejado que pase a autoridad de cosa juzgada la desestimación de esa causa de oposición se debe exclusivamente a la pasividad de los hoy recurrentes. El reconocimiento de la eficacia de cosa juzgada a aquella resolución no vulnera el principio de eficacia de esos preceptos de la directiva y es una solución equivalente a la que el Derecho nacional establece en casos similares en los que no está en juego la existencia de una cláusula abusiva, por lo que se respetan los principios de eficacia y equivalencia del Derecho de la Unión Europea. 6.- Que el auto en que se resuelva la oposición a la ejecución basada en la existencia de cláusulas abusivas tenga fuerza de cosa juzgada no afecta negativamente solamente a una de las partes del proceso, el consumidor, sino que afecta a ambas partes.Así, si la declaración de abusividad no pudiera desplegar todos sus efectos en el proceso de ejecución (por ejemplo, porque no pudieran restituirse las cantidades cobradas por el acreedor durante la vida del préstamo al ser superiores a la cantidad por la que se despachó la ejecución), en el posterior proceso declarativo que el consumidor entablara para lograr la restitución completa de esas cantidades indebidamente cobradas, el predisponente no podría volver a discutir el carácter abusivo de esa cláusula, puesto que el auto firme que resolvió el incidente de oposición a la ejecución y declaró el carácter abusivo de la cláusula tendría efectos de cosa juzgada positiva en el posterior proceso...'.



TERCERO . Se aceptan los fundamentos de la sentencia apelada por lo quese expondrá a continuación en relación con el los motivos del recurso, bajo lasanteriores premisas y las normas y doctrina aplicables que pasamos a citar, encuya virtud llegamos a las siguientes consideraciones que llevan a su rechazo.

- Respecto de la primera alegación del recurso ,no consta que la rebeldía de losapelantes no fue voluntaria, por lo es de aplicación la citada doctrina que impide al demandado utilizar excepciones tardíamente alegadas, y suscitar cuestiones distintas de las planteadas en la demanda, que es donde se fijan definitivamente los hechos.

- Esta situación que implica la ausencia de reconvención, lo que impide a su vezexaminar las alegaciones del recurso respecto al carácter abusivo de la comisiónpor gastos de devolución de 30 euros cuyo total abonado de 270 euros seapela que se ha de deducir de la reclamación de la demanda siendo que, sísiendo examinable de oficio y por tanto en ausencia de aquella esa abusividad delos pactos de vencimiento anticipado e intereses de demora ,ello se ha analizadopor la sentencia apelada y la excluye debidamente del primero ,siendo que losdemandados adeudan más de dos plazos y por ello cumple el primero con laLey 28/1998 de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles,que es la aplicable que en su art.10 nos dice: "Artículo 10. Incumplimiento del comprador.1. Si el comprador demora el pago de dos plazos o del último de ellos, el vendedor, sin perjuicio de lo que dispone el artículo siguiente, podrá optar entre exigir el pago de todos los plazos pendientes de abono o la resolución del contrato. Cuando el vendedor optare por la resolución del contrato, las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones realizadas. El vendedor o prestamista tendrá derecho:a) Al 10 por 100 de los plazos vencidos en concepto de indemnización por la tenencia de las cosas por el comprador. b) A una cantidad igual al desembolso inicial, si existiera, por la depreciación comercial del objeto. Cuando no exista el desembolso inicial, o éste sea superior a la quinta parte del precio de venta al contado, la deducción se reducirá a esta última.

Por el deterioro de la cosa vendida, si lo hubiere, podrá exigir el vendedor, además, la indemnización que en derecho proceda.2. La falta de pago de dos plazos o del último de ellos dará derecho al tercero que hubiere financiado la adquisición en los términos del artículo 4 para exigir el abono de la totalidad de los plazos que estuvieren pendientes, sin perjuicio de los derechos que le correspondan como cesionario del vendedor y de lo dispuesto en el artículo siguiente.".

-Respecto de los intereses de demora, también examinable de oficio su abusividad, la misma no media como admite la parte recurrente pues siendo al al 10,99% y los remuneratorio al 8,99% cumple con loa referido en la STS1723/2015, Sección: 991,Nº de Recurso: 2351/2012 ,Nº de Resolución:265/2015,de fecha 22/04/2015, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA que haestablecido la nulidad de dichos intereses moratorios que excedan en dos puntosde los remuneratorios y, que en caso de que esa nulidad concurra lo procedentees que se siga devengando los últimos hasta el completo pago de lo adeudado.

Así, en lo que aquí afecta dice en sus Fundamentos dice '

SEXTO.- Decisión de la Sala. Las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija un interés de demora abusivo. 1.- El TJUE ha deducido de la redacción del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE , que los jueces nacionales están obligados a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. El contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas del Derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible. Así lo ha afirmado en las sentencias de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010 , caso Banesto , apartado 65, de 30 de mayo de 2013, asunto C- 488/11 , caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, apartado 57 , y 21 de enero de 2015 , asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank, apartado 28.El TJUE ha inferido esta solución de la previsión del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 1993/13/CEE , en relación con su vigésimo cuarto considerando, que impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces ' para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores ', al considerar que si el juez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas que figuran en tales contratos, dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en dicho precepto, pues el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de dichos profesionales. Por esa razón, el TJUE, en el fallo de la sentencia de 14 de junio de 2012, asunto C-618/2010 , declaró que ' el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva '.

2.- En cuanto a la posibilidad de aplicar de modo supletorio una disposición de Derecho dispositivo de Derecho nacional, una vez declarada la nulidad de la cláusula abusiva y la no vinculación a la misma del consumidor, el TJUE solo ha admitido esta posibilidad cuando sea necesario para que el contrato subsista, en beneficio del consumidor, para evitar que el juez se viera obligado a anular el contrato en su totalidad, y el consumidor quedara expuesto a consecuencias que representarían para él una penalización. Así resulta de lo declarado en sus sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai, párrafos 80 y siguientes y de 21 de enero de 2015 , asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13, C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank, párrafo 33. 3.- El TJUE también ha resuelto sobre la improcedencia de la integración del contrato en el caso de que la cláusula abusiva sea la que establece el interés de demora en un contrato de préstamo, pues le fue planteada una cuestión prejudicial con este objeto por un tribunalespañol. En la sentencia que resolvió esta cuestión, la de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, párrafo 29, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, párrafo 59, el TJUE declaró que el art. 6.1 de la Directiva 1993/13/ CEE no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a este de la referida cláusula. Y en el apartado34 añadió que en los litigios principales (procedimientos de ejecución hipotecaria) la anulación de las cláusulas que establecían el interés de demora no podía acarrear consecuencias negativas para el consumidor (que era la única justificación para que se integrara el contrato mediante la aplicación supletoria de normas de Derecho dispositivo, para evitar la nulidad total del contrato en perjuicio del consumidor), ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas. 4.- La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil , salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulasque establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario. 5.- El recurrente alega que esta solución es contraria a lo previsto en el art. 10.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 10.bis . 2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , vigentes cuando se celebró el contrato, que establecían la integración judicial del contrato cuando se apreciara la abusividad de una cláusula y su consiguiente nulidad de pleno Derecho. El TJUE ha declarado que en un litigio entre particulares, una Directiva comunitaria que no haya sido adecuadamente transpuesta no permite al juez adoptar una decisión que sea contraria al Derecho interno. Pero que el juez está obligado, al aplicar las normas del Derecho interno, a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva aplicable en la materia para llegar a una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta. En este caso, es posible realizar esta interpretación del Derecho nacional conforme a la Directiva comunitaria, de modo que laprevisión de integración de la parte del contrato afectada por la nulidad que se contiene en el art. 10.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , cuando se esté en el caso de un contrato concertado con consumidores, y la que en el mismo sentido contenían los arts. 10.bis.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y 83.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , antes de la reforma operada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, son aplicables cuando la integración reconstructiva del contrato, tras la supresión de la cláusula abusiva, fuera necesaria para que el contrato subsistiera, en beneficio del consumidor. En los casos en que no fuera así, cuando el contrato puede subsistir simplemente con la supresión de la cláusula abusiva, sin causar perjuicio al consumidor, una interpretación del Derecho interno conforme con la Directiva exige que la cláusula abusiva sea suprimida y el contrato no sea integrado. 6.- La cláusula que establece el interés de demora supone la adición de determinados puntos al tipo de interés ordinario. En el caso enjuiciado, la cláusula del interés de demora supone la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés ordinario (de 11,8% anual a 21,8% anual).Mientras el interés ordinario retribuye la entrega del dinero prestado durante el tiempo que está a disposición del prestatario, el interés de demora supone un incremento destinado a indemnizar los daños y perjuicios causados por el incumplimiento por el prestatario de los plazos estipulados para el pago de las cuotas de amortización del préstamo, con la función añadida de disuadir al prestatario de retrasarse en el cumplimiento de sus obligaciones. La abusividad de la cláusuladel interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, lasupresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés dedemora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porquepersiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario yla disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interésremuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora.Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha deser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudesque excluyan su abusividad. No es obstáculo a lo dicho que Banco Santanderhaya hecho uso de la facultad de dar por vencido anticipadamente el préstamo,puesto que ello solo significó, en su momento, que fuera exigible el pago delcapital y los intereses sin esperar al transcurso de los plazos inicialmenteprevistos y que procediera el devengo del interés de demora sin necesidad deesperar a que fuera venciendo cada uno de los plazos en que se habíafraccionado la amortización del préstamo. Una vez apreciada la abusividad dela cláusula que establece el interés de demora, la consecuencia es que el capitalpendiente de amortizar solo devengará el interés ordinario, siendo por tantoirrelevante que Banco Santander haya hecho uso de la facultad de vencimientoanticipado. Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuenciade la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, comopretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje quese considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducciónconservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquierinterés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé eldevengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipode interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación deldevengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de lasuma prestada. En tanto que esta solución es más favorable a Banco Santander que la acordada por la Audiencia Provincial, ha de considerarse que el recurso de casación ha sido estimado en parte, a efectos del pronunciamiento sobre costas y depósito....F A L L A M O S.1.- Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal y estimar en parte recurso de casación interpuesto por 'Banco Santander Central Hispano, S.A.', contra la sentencia núm. 279/2012, de 29 de junio, dictada por la sección cuarta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, en el recurso de apelación núm. 216/2012 . 2.- Casamosen parte la expresada sentencia, que declaramos sin valor ni efecto alguno en lorelativo a las consecuencias de la nulidad de la cláusula que fija el interés dedemora, y en su lugar, acordamos que se elimine el incremento de diez puntosporcentuales que supone dicho interés de demora, y se siga devengando elinterés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.3.- Se fija como doctrina jurisprudencial queen los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado. 4.- Se condena al expresado recurrente al pago de las costas del recurso extraordinario por infracción procesal, y no se hace expresa imposición de las costas del recurso de casación....'.

- Por último ,ante la reiterada situación de rebeldía y ausencia de reconvención no cabe examinar el motivo relativo a que no proceden los intereses de demorarespecto de los de las cuotas impagadas que ascienden a 166,84 euros al nohaberse notificado a aquéllos la resolución del contrato .



CUARTO. Por la desestimación del presente recurso, las costas de esta alzada se imponen a la apelante , según disponen los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación de Rosendo Y Estefanía , contra la Sentencia de fecha 21-6-2019, dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 254/18 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Xátiva,con íntegra confirmación.

Todo ello, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011, y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leíday publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veinte de mayo de dos mil veinte.