Sentencia CIVIL Nº 224/2021, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 73/2020 de 27 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00224/2021

Rollo Núm. 73/2020

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de Illescas.-

J. Ordinario Núm.......... 722/17.-

SENTENCIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilma. Sra. Presidenta:

D. MARÍA JIMÉNEZ GARCÍA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. FLORENCIO RODRIGUEZ RUÍZ

En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de octubre de dos mil veintiuno.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 73 de 2020, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, en el juicio Ordinario núm. 722/17,en el que han actuado, como apelante Liberbank S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernando María Vaquero Delgado y defendido por el Letrado Sr. Luis Ferrer Vicent; y como apelada Dª Noelia, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maria Luisa Bueno Faundez y defendido por el Letrado Sr. Joao Paulo Borges Raposo.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada D. MARÍA JIMENEZ GARCÍA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, con fecha 13 de Junio de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA presentada por DOÑA Noelia, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Villegas Zapardiel en sustitución de su compañero y bajo la dirección letrada de Doña Rosario Domínguez Moreno en sustitución de su compañero, contra la entidad CAJA DE AHORROS CASTILLA LA MANCHA S.A. (ahora) LIBERBANK, S.A. ,representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Gómez Pérez en sustitución de su compañero y bajo la dirección letrada de Don Eugenio Sesmero Granado.

QUE DEBO DESESTIMAR LA RECONVENCIONPLANTEADA POR CAJA DE AHORROS CASTILLA LA MANCHA S.A. (ahora) LIBERBANK, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sra. Gómez Pérez en sustitución de su compañero y bajo la dirección letrada de Don Eugenio Sesmero Granado contra DOÑA Noelia, representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Villegas Zapardiel en sustitución de su compañero y bajo la dirección letrada de Doña Rosario Domínguez Moreno. Y en consecuencia:

1.-DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA DE PLENO DERECHOLA 'CLAUSULA SUELO' CONTENIDA EN LA CLAUSULA SEXTA MODIFICACIÓN DE INTERESES.-(REFERENCIA EURIBOR)DE LA ESCRITURA DE COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN DE HIPOTECA, Y AMPLIACIÓN DE IMPORTEY MODIFICACIÓN DE COMISIONES, PLAZO, E INTERESES, DE 19 DE OCTUBRE DE 2005, LA CUAL SEÑALA TEXTUALMENTE ' EL TIPO DE INTERÉS CONFORME A LAS REGLAS ANTERIORES NO PODRÁ SER SUPERIOR AL 11% NOMINAL ANUAL, NI INFERIOR AL 3, 00% NOMINAL ANUAL', TENIÉNDOLA POR NO PUESTA, CONDENANDO A LA DEMANDADA A SU ELIMINACIÓN DEL CONTRATO REFERIDO, MANTENIÉNDOSE LA VIGENCIA DEL MISMO SIN LA APLICACIÓN DEL LÍMITE SUELO SEÑALADO

2.-DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD DEMANDADA A RECALCULAR EL CUADRO DE AMORTIZACIÓN DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO SIN APLICACIÓN DE LA CLAUSULA DE LIMITACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS (CLÁUSULA SUELO) DESDE EL MOMENTO INICIAL DE SU APLICACIÓN, RIGIENDO DICHO CUADRO EN LO SUCESIVO HASTA EL FIN DEL PRÉSTAMO.

3.-DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA ENTIDAD DEMANDADA A DEVOLVER A LA PARTE DEMANDANTE LAS CANTIDADES INDEBIDAMENTE COBRADAS EN APLICACIÓN DE LA CLAUSULA DECLARADA NULA DESDE EL MOMENTO DE SU INICIAL APLICACIÓN, CUANTÍA QUE SE DETERMINARA EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA, Y QUE SERÁ LA QUE RESULTEDE RESTAR AL IMPORTE DE LA LIQUIDACIÓN EFECTUADA EL IMPORTE DE LA LIQUIDACIÓN QUE SE DEBERÍA HABER EFECTUADO SI LA CLAUSULA DECLARADA NULA NO HUBIERA EXISTIDO, MÁS LOS INTERESES LEGALES DEVENGADOS, EN APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 1100 Y 1108 DEL CÓDIGO CIVIL, DESDE LA FECHA DE CADA UNO DE LOS COBROS HASTA LA PRESENTE RESOLUCIÓN, Y DESDE LA CITADA FECHA HASTA EL COMPLETO PAGO INTERESES PROCESALES DE CONFORMIDAD AL ARTÍCULO 576 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL.

4.-SE IMPONEN LAS COSTAS PROCESALES A LA PARTE DEMANDADA Y ACTORA RECONVENCIONAL.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por la representación procesal de Liberbank, dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:La demanda que inició el procedimiento del que dimana el presente recurso solicitaba con carácter principal la declaración de abusividad y consecuente nulidad de pleno derecho de la cláusula del préstamo en la que la demandaba ha estipulado la limitación a la variabilidad de los tipos de interés remuneratorios (denominada cláusula suelo) con un 4%, y de la novación de agosto donde se impone, como condición sine qua non para la eliminación de la cláusula suelo, un periodo de interés fijo al 4% durante 18 meses, con condena a recalcular y corregir, excluyendo la cláusula suelo y el nuevo período de interés fijo tomando en consideración solamente la suma del Euribor + 1%, el cuadro de amortización de capital e intereses del préstamo hipotecario a interés variable, condenando a la demandada a la devolución de la diferencia a calcular en ejecución de sentencia, con los respectivos intereses de mora desde la fecha de cada pago en exceso de cada cuota mensual, más el pago de las costas.

Tras la tramitación oportuna, la Sentencia de instancia, sin declararlo así expresamente, estimó la pretensión principal de la demanda, sin que quepa ninguna duda de ello, dado el contenido del fundamento de derecho 5º de la Sentencia, y dado que la propia parte apelante dirige su recurso a combatir el error en la interpretación de los efectos generados por el acuerdo de novación de 9 de agosto de 2013 suscrito entre las partes, que a su juicio, supuso una novación del préstamo y por ello, no entrañaba una modificación de la cláusula suelo, sino la eliminación de la misma y la renegociación entera del pacto 3º donde se regulan los intereses remuneratorios. En definitiva, considera que se trata de un acuerdo transaccional, y únicamente podría solicitarse de contrario su nulidad, mediante la acreditación de la existencia de vicios en el consentimiento, hecho que ni siquiera habría sido alegado o acreditado por la contraparte; habiendo de tenerse en cuenta que tal acuerdo transaccional habría producido el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones en que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones, imposibilitando el planteamiento de cuestiones que afectarían a cuestiones preexistentes, que habrían perdido la protección jurídica al haber sido transigidas, con efectos de cosa juzgada. Finalmente, y para el caso de acogimiento del recurso, considera que las costas procesales de la primera instancia, habrían de ser impuestas a la parte actora.

La apelada, demandante en la instancia, se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario.

SEGUNDO:En primer lugar, debe precisarse que el recurso que ahora se resuelve no contempla ninguna impugnación a la decisión de declarar la nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes, que en referencia al interés variable, estableció una limitación a la variabilidad del mismo, en un mínimo del 4%; siendo, como se ha apuntado, la única cuestión del recurso, la de la declaración de la nulidad del pacto llevado a cabo el 9 de agosto de 2013, en el que se habría acordado la eliminación de la cláusula suelo, estableciéndose un interés fijo del 4% durante 18 meses.

Esta cuestión ha sido ya resuelta por a Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de julio de 2020, que resuelve la cuestión prejudicial planteada acerca de la validez del pacto novatorio entorno a la cláusu la de interés variable- clausu la suelo- en contratos de préstamo hipotecario, y en la que se planteaba concretamente, si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debía interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda válidamente ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de dicha cláusu la.

La Sentencia comienza por recordar el marco jurídico aplicable a la cuestión, señalando como aplicables los siguientes preceptos del Derecho de la Unión y del Ordenamiento Jurídico español:

- El artículo 3 de la Directiva 93/13, según el cual:

1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas cuando, contrariamente a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.

El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba.

- El artículo 4 de la Directiva, según el cual:

«1. Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.

- El artículo 6, apartado 1:

«Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre este y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si este puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»

- El punto 1, letra q), del anexo de la Directiva, que contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas, entre las que figuran las « Cláusulas que tengan por objeto o por efecto: q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor [...]».

Y respecto del Derecho español señala como aplicable el Real Decreto Legislativo 1/2007, la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación la cual quedó refundida, junto con otras disposiciones que transponían diferentes directivas de la Unión en materia de protección de los consumidores, por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias en particular el art 10, según el cual «La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código CivilLegislación citadaCC art. 6.»

- El artículo 83 del texto refundido de la LGDCULegislación citadaLDCU art. 83 precisa, asimismo, que «las cláusu las abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas». Por último el art 1208 del CCLegislación citadaCC art. 1208: «La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad solo pueda ser invocada por el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen.»

Pues bien, tras el análisis de dicha normativa comunitaria e interna, el TJUE concluye en primer lugar que 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'.

Admite la Sentencia que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusu la en el marco de un contrato de novaci ón mediante el que este renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, pero ello siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado, añadiendo que la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Sólo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13, extremo éste que corresponde comprobar al juez nacional.

Concluye en segundo lugar que ' El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva'.

Al respecto señala que el artículo 3, apartado 2, de la misma Directiva precisa que se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente por el profesional y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, tal como sucede, en particular, en el caso de los contratos de adhesión. A este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que es una cláusula no negociada individualmente aquella que está redactada con vistas a una utilización generalizada ( Sentencia de 15 de enero de 2015, C-537/13Jurisprudencia citadaCPTJUE , ECLI: EU:C:2015:14, C-537/13, 15-01-2015, EU:C:2015:14Jurisprudencia citadaCPTJUE , ECLI: EU:C:2015:14, C-537/13, 15-01- 2015, apartado 31).

Estos requisitos pueden también concurrir respecto de una cláusula que tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre las mismas partes o determinar las consecuencias del carácter abusivo de esa otra cláusula. ' La circunstancia de que la nueva cláusula tenga por objeto modificar una cláusula anterior que no ha sido negociada individualmente no exime por sí sola al juez nacional de su obligación de comprobar si el consumidor ha podido efectivamente influir, en el sentido del artícu lo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13, sobre el contenido de esta nueva cláusula'.

En el asunto objeto del litigio principal, nos dice el TJUE que la circunstancia de que la celebración del contrato de novaci ón al que se refiere al litigio principal se enmarque dentro de la política general de renegociación de los contratos de préstamo hipotecario de tipo variable que incluían una cláusu la «suelo», iniciada por Ibercaja Banco a raíz de la senten cia 241/2013 del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05- 2013 (rec. 485/2012), podría constituir un indicio de que XZ no pudo influir en el contenido de la nueva cláusu la « suelo».

En cualquier caso, dice, ' la circunstancia de que XZ introdujera antes de su firma en el contrato de novación la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaba que comprendía el mecanismo de la cláusula «suelo» no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma'.

En tercer lugar la Sentencia establece que ' El artículo 3, apartado 1, el artícu lo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusu la « suelo», deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusu la « suelo», en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés.'

En relación a ello señala que la exigencia de que una cláusu la contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusu las, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencia de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16Jurisprudencia citadaCPTJUE , ECLI: EU:C:2017:703, C-186/16, 20-09- 2017, EU:C:2017:703 Jurisprudencia citadaCPTJUE , ECLI: EU:C:2017:703, C-186/16, 20-09-2017, apartado 45).

Por último, concluye el Tribunal que ' El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artícu lo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como «abusiva» cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

- la cláusu la mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.'

Dicha Sentencia concluyó que ' la cláusu la estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusu la, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula'.

Además, debe tenerse en cuenta lo resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2021, en la que se estudia una renuncia de acciones, en torno a una cláusula suelo, y que afirma que ' 16.- Es cierto que en las senten cias de Pleno de esta Sala Primera 580/2020Jurisprudencia citadaSAP, Toledo, Sección 1ª, 12-06-2020 (rec. 616/2018) y 581/20 20, ambas de 5 de noviembre, apreciamos, a los efectos de la información que debía suministrarse al prestatario consumidor a fin de permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo en un determinado nivel, en relación con la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés, que:

'Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,583%).

'Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España'.

Pero este criterio no puede extrapolarse al caso de la cláusu la de renuncia, en el marco de un acuerdo transaccional, pues no se trata de comprender el riesgo futuro de que no pueda beneficiarse el deudor de la bajada del índice de referencia por debajo del suelo, sino de determinar las consecuencias económicas de la renuncia del consumidor, lo que exige que la información proporcionada permita, al menos, un cálculo estimativo de las mismas.

17.- Por ello, debemos concluir que en este caso el consumidor no ha podido conocer cabalmente las consecuencias económicas derivadas de la renuncia y, por tanto, la cláusula de renuncia litigiosa no supera el control de transparencia material.

18.- La consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13 ).'

El reciente Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de junio de 2021 da respuesta a la cuestión prejudicial que planteó el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Orense sobre un contrato de novación de la cláusu la suelo de un contrato de préstamo hipotecario, en el asunto C-268/19Jurisprudencia citadaCPTJUE , ECLI: EU:C:2021:423, C-268/19, 01-06-2021 en el procedimiento entre UP y Banco Santander, en el que manifestaba dudas sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha declarado que no cabe aplicar el régimen correspondiente a las cláusulas abusivas previsto en la Directiva 93/13 en el caso de contratos de novaci ón relativos a cláusulas suelo, ya que éstos son el resultado de una negociación individual, preguntando a su vez sobre la información que el profesional debe proporcionar al consumidor en el momento de celebrar un contrato de novaci ón para cumplir el requisito de redacción clara y comprensible previsto en esta disposición, y se ha pronunciado afirmando que : 'El Tribunal de Justicia recuerda que, de acuerdo con el artícu lo 99 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia, cuando la respuesta a una cuestión prejudicial pueda deducirse claramente de la jurisprudencia o no suscite ninguna duda razonable, el Tribunal de Justicia podrá decidir en cualquier momento, a propuesta del Juez Ponente y tras oír al Abogado General, resolver mediante auto motivado. Y considera aplicable dicha disposición en el presente asunto.

El Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara:

1) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novaci ón entre ese profesional y ese consumidor, siempre que, en el momento de la celebración de este contrato de novaci ón, el consumidor fuera consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba, de forma que su adhesión a dicho contrato de novación proceda de un consentimiento libre e informado, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.

2) Los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, en el momento de la celebración de un contrato de novaci ón entre un profesional y un consumidor, cuyas cláusu las no se han negociado individualmente y que tiene por finalidad modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado por estas mismas partes, ese profesional proporcione a ese consumidor la información pertinente que le permita comprender las consecuencias jurídicas que se derivan para él de esta circunstancia y, en particular, el hecho de que la cláusu la inicial podía ser eventualmente abusiva, extremo este que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente.'

TERCERO:Aplicando la doctrina y los criterios jurisprudenciales expuestos, resulta evidente que los argumentos del recurso de apelación deben ser rechazados, y ello por cuanto en primer lugar, la declaración de nulidad de dicho pacto novatorio, no viene circunscrita a que se alegue y acredite la existencia de algún vicio en el consentimiento en la adopción del mismo, tal como preconiza la apelante; en segundo lugar, porque tras el examen del repetido pacto, que resulta del contenido del documento nº 3 de la demanda, suscrito el 3 de agosto de 2013, y más concretamente de su estipulación segunda, no puede concluirse que la parte prestataria, cuya condición de consumidora no se ha discutido, pudiera conocer el significado y consecuencias del pacto novatorio, ni sus consecuencias económicas, ni menos aún el estado de la jurisprudencia sobre la cuestión. A mayor abundamiento, no consta acreditada ninguna información precontractual anterior o coetánea a la firma de la novación, que hiciera saber al consumidor de modo claro y expreso, la carga económica y jurídica del mantenimiento de esa cláusula, teniéndose en cuenta que ni de la prueba documental, ni siquiera de la testifical del empleado del banco, que se practicó en el acto del juicio, resulta tal circunstancia.

En todo caso, supuestos semejantes al que ahora se resuelve, han sido objeto ya de tratamiento y decisión en reiteradas ocasiones por esta Audiencia Provincial, citando entre las más recientes la Sentencia dictada por la Sección 1ª, dictada en el recurso nº 732/19, con fecha 7 de julio de 2021, que indica lo siguiente:

'Hemos de recordar a su vez, la doctrina establecida por el TS sobre la predisposición y por tanto la ausencia de negociación individual, esto es la valoración sobre un contrato o una clausula de un contrato que no ha sido fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos, tal y como advierte la STS, Sala 1.ª, núm. 241/2013, de 9 de mayo de 2013 (ROJ: STS 1916/2013Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 09-05-2013 (rec. 485/2012)).

Mas debemos destacar que ha de tenerse en cuenta que la predisposición de la cláusu la, y del acuerdo de novación o transaccional alegado, la hemos de presumir con carácter 'iuris tantum' en los contratos con consumidores, por disposición del art. 82.2.II del TRLGDCU, a tenor del cual corresponde al profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente la carga de la prueba. Precepto que obedece, según la STS, Sala 1.ª, 265/2015, de 22 de abril de 2015 (ROJ: STS 1723/2015Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991 ª, 22-04-2015 (rec. 2351/2012)), a que resulta ser un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. Esta misma resolución dispone que al objeto de enervar la presunción no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado, ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusu la fue negociada individualmente. Para destruir la presunción es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusu las que favorecen la posición del profesional o empresario.

Es mas, el hecho de que el cliente haya firmado un documento o incluso aunque hubiera suscrito de puño y letra uno en que se afirma que comprendía el mecanismo de la cláusula suelo y el significado y consecuencias del pacto novatorio, no va a permitir por sí solo concluir que esa cláusu la fue negociada individualmente y que el consumidor pudo efectivamente influir en el contenido de la misma como señala la STJUE antes mencionada ni que esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

Pues bien, no obstante la doctrina alegada aplicable a la validez de los pactos novatorios o transaccionales al que se pacta de sustitución del tipo de interés variable con unos límites mínimo y máximo, en unos casos por un interés fijo durante un determinado periodo y a continuación uno variable sin límite mínimo o en otros con límite mínimo inferior al originario, o por uno fijo para toda la duración restante del contrato, es la entidad recurrente la que ha de acreditar que el consentimiento prestado a dicho pacto por el consumidor fue un consentimiento libre e informado y ha de acreditar a su vez que el mismo era consciente en el momento de la renuncia mediante el pacto novatorio, del carácter no vinculante para él de la cláusula suelo y de las consecuencias que ello conllevaba, prueba que en absoluto consta en el caso presente, en que el cliente acepta la novación en la creencia errónea de que la cláusula suelo era vinculante para él y que por tanto le era beneficioso modificar el contrato, pasando de un interés variable con cláusula suelo a uno fijo durante un determinado periodo y luego a uno variable sin clausula suelo o con una que estableciera un suelo inferior. De haber sabido el consumidor que la cláusula que se estaba novando no le era vinculante y que tenía derecho a que se suprimiera en su integridad y a que se le devolviera absolutamente todo lo indebidamente cobrado por aplicación de la cláusula desde el inicio del contrato, con absoluta seguridad habría rechazado la novación que se le propuso.'

En el caso resuelto por dicha Sentencia, al igual que lo que ocurre en el presente supuesto, el documento de novación se compone de cláusu las predispuestas por la entidad bancaria, que no han sido objeto de negociación individual, tratándose dicho documento de un modelo, de carácter estandarizado y despersonalizado, redactado previamente por la entidad financiera y que no proporcionó información suficiente y completa sobre las consecuencias de su firma; es decir, sobre su carga económica y jurídica. Al igual que lo que allí se razona, también en este caso, se ocultaron los derechos del consumidor, de modo que éste mal pudo ser consciente de a qué estaba renunciando, y tampoco se prueba la entrega de un documento previo que contuviese cada una de las condiciones que posteriormente se iban a firmar.

Finalmente, tampoco el documento de novación ni obedece ni es manifestación de un pretendido estado de confrontación o litigio.

En conclusión, no habiéndose logrado actividad probatoria suficiente por la parte recurrente a fin de destruir la presunción de falta de negociación individual del acuerdo de novación o transacción alegado, procede la confirmación de la Sentencia recurrida, desestimando íntegramente el recurso, si bien aclarando a fin de evitar ulteriores discrepancias, que el Fallo de la Sentencia recurrida, incluye la nulidad de la novación de 9 de agosto de 2013.

CUARTO:Las costas procesales se imponen al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK, S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de Illescas, con fecha 13 de junio de 2019, en el procedimiento Ordinario núm. 722/2017, del que dimana este rollo, puntualizando que el Fallo de la Sentencia recurrida, incluye la nulidad de la novación de 9 de agosto de 2013; e imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª. María Jiménez García, en audiencia pública. Doy fe.