Sentencia CIVIL Nº 224/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 391/2021 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935673532

FAX: 935673531

EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0811342120198220018

Recurso de apelación 391/2021 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Manresa

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 585/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0659000012039121

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0659000012039121

Parte recurrente/Solicitante: Zara España, SA

Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini

Abogado/a: Ignacio Vellon Fernandez

Parte recurrida: María Inmaculada

Procurador/a: Marta Navarro Roset

Abogado/a: Antoni Calvet Ibáñez

SENTENCIA Nº 224/2022

Magistrados:

M DELS ANGELS GOMIS MASQUE

FERNANDO UTRILLAS CARBONELL MIREIA RIOS ENRICH MARIA DEL PILAR LEDESMA IBAÑEZ

Barcelona, 12 de mayo de 2022

Ponente: Fernando Utrillas Carbonell

Antecedentes

Primero. En fecha 19 de abril de 2021 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 585/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Manresa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Angel Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de Zara España, SA contra la Sentencia - 18/01/2021 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Marta Navarro Roset, en nombre y representación de María Inmaculada.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda formulada por Dª. María Inmaculada contra ZARA ESPAÑA SA, y en consecuencia SE CONDENA a ZHANROIXA SL EN HOME MARKET SL al pago a la actora de la suma de 33.265,33 euros, más los intereses determinados en el Fundamento Jurídico CUARTO de esta resolución.

Sin expresa imposición de costas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 11/05/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado FERNANDO UTRILLAS CARBONELL .

Fundamentos

PRIMERO.-Apela la demandada Zara España, S.A. la sentencia de primera instancia parcialmente estimatoria de la demanda, y que condena a la demandada a indemnizar a la demandante Sra. María Inmaculada con la cantidad de 33.265Â?33 €, en concepto de resarcimiento por las lesiones padecidas por la actora, a consecuencia del siniestro ocurrido sobre las 18 horas, del día 23 de noviembre de 2017, en la tienda Zara en C/Ángel Guimerà nº 21, de Manresa, al recibir un fuerte empujón de una persona que huía del establecimiento después de haber sustraído algunos objetos del mismo, alegando la demandada apelante la infracción de los artículos 217 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 1902 del Código Civil, por la ausencia de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia acerca de la ilicitud o antijuridicidad, o la culpabilidad o negligencia, en la omisión que se imputa a la demandada.

Centrado así el primer motivo, de naturaleza procesal, de la apelación de la parte demandada, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2000,y 28 de febrero de 2003; RJA 281/2000,y 2154/2003) que el principio de congruencia proclamado en el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en su modalidad omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 de la Constitución, y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24.1 de la Constitución, exige inexcusablemente que toda resolución judicial resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, por cuanto es doctrina constitucional pacífica y consolidada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004;RJA 1/2004) que el artículo 24.1 de la Constitución garantiza a todos los ciudadanos su derecho a obtener una respuesta judicial motivada, razonable, y congruente con su pretensión.

Aunque, es igualmente doctrina comúnmente admitida ( Sentencias de esta misma Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de 6 de mayo de 2019 y 24 de noviembre de 2020 (ROJ SAP B 4662/2019 y 11470/2020), que citan las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2010, 29 de noviembre de 2011, 12 de junio y 20 de julio de 2015, y 14 de diciembre de 2017) que, para poder denunciar la incongruencia omisiva, la cual integraría un supuesto de infracción procesal cometido en la sentencia o auto definitivo, es necesario que la parte recurrente solicite previamente la aclaración o el complemento de sentencia o auto definitivo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010 dice que el artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó, de modo que su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003; y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003).

En el presente caso no consta que la demandada apelante solicitara el complemento de la sentencia de primera instancia, por lo que no puede admitirse la introducción en la segunda instancia de la cuestión de la incongruencia por la omisión de pronunciamiento en la sentencia de primera instancia acerca de la ilicitud, antijuridicidad, culpabilidad o negligencia, de la omisión que se imputa a la demandada.

En cualquier caso, en relación con la motivación de las resoluciones judiciales, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2003;RJA 6447/2003) que la motivación no alcanza a responder exhaustivamente a todas las cuestiones y argumentos expresados por las partes, sino al razonamiento adecuado a la decisión que se toma, de modo que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las misma puedan tener de la cuestión que se decide, pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión, lo que incluso no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos si permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión.

En este caso, en la sentencia de primera instancia se estima la demanda en ejercicio de la acción indemnizatoria formulada por la demandante en base a considerar acreditado, a partir de la valoración de las declaraciones testificales practicadas en el acto del juicio, la ausencia de vigilancia de seguridad en el establecimiento, y su relación de causalidad con las lesiones sufridas por la actora, por lo que no es posible apreciar la falta de motivación en la sentencia de primera instancia denunciada en la segunda instancia.

En consecuencia procede la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.-Apela, en cuanto al fondo, la demandada Zara España, S.A. la sentencia de primera instancia parcialmente estimatoria de la demanda formulada por la demandante Sra. María Inmaculada, con fundamento en las normas sobre responsabilidad extracontractual de los artículos 1902, 1903, y concordantes del Código Civil, y que condena a la demandada a indemnizar a la demandante con la cantidad de 33.265Â?33 €, en concepto de resarcimiento por las lesiones padecidas por la actora, a consecuencia del siniestro ocurrido sobre las 18 horas, del día 23 de noviembre de 2017, en la tienda Zara en C/Ángel Guimerà nº 21, de Manresa, al recibir la demandante un fuerte empujón de una persona que huía del establecimiento después de haber sustraído algunos objetos del mismo, alegando la demandada apelante la ausencia de responsabilidad de la demandada, por no haber probado la demandante el incumplimiento de la demandada, no teniendo la demandada la obligación legal de contratar seguridad privada o un vigilante de seguridad para garantizar la integridad física de las personas, solicitando la demandada apelante la completa desestimación de la demanda.

Centrado así el motivo de la apelación en cuanto al fondo, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril y 24 de diciembre de 1999;RJA 1612 y 2660/1999) que, de acuerdo con el principio de unidad de culpa civil, en los supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual, el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro, o 'alterum non laedere', de modo que no es bastante que haya un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana, sino que se requiere para que ello suceda la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial, admitiéndose la concurrencia de culpas por los mismos hechos, o la yuxtaposición de responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una u otra, incluso proporcionando los hechos al juzgador para que este aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo a favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible, por lo que sería erróneo considerar que si el perjudicado ha fundamentado su demanda de indemnización sólo en normas de responsabilidad contractual, o sólo en normas de responsabilidad extracontractual, el órgano jurisdiccional incurra en incongruencia por cambio de la causa de pedir si funda la decisión en normas de culpa distintas de las invocadas, ya que la 'causa petendi', que con el 'petitum' configuran la pretensión procesal, se define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica que, en casos de culpa, no vincula al juzgador ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación, de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia aunque cambie los razonamientos jurídicos.

En este caso, en el que han quedado firmes, por no haber sido expresamente impugnados, los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia en el sentido de que la actora era cliente del establecimiento perteneciente a Zara España,S.A. el día de los hechos, y que recibió un empujón de un hombre que huía rápidamente del interior del establecimiento tras haber sustraído algunos objetos del mismo, golpeándose la actora contra el arco de seguridad de la tienda, no siendo tampoco discutido que la demandante sufrió un traumatismo craneoencefálico sin pérdida de consciencia, herida en la cabeza, y contusión en la extremidad superior, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo y 25 de abril de 1983, 9 de marzo de 1984, 21 de junio y 1 de octubre de 1985, 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986, 19 de febrero, 24 de octubre de 1987, 11 de julio de 2002, y 22 de julio de 2003) que la declaración de responsabilidad por culpa hace precisa la conjunción del triple requisito de, la existencia de una acción u omisión antijurídica y negligente, un resultado dañoso, y la relación de causa a efecto entre la acción y el daño, requisitos que, en aplicación de la norma general sobre distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, incumbe probar a quien los alega, si bien, en cuanto a la culpa, contractual o extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según lo imponen los artículos 1101 y 1902 del Código Civil, ha ido evolucionando a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1943 hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico, y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica, lo que se traduce en el plano procesal en la inversión de la carga de la prueba de la culpabilidad, de manera que ha de presumirse 'iuris tantum' la culpa del autor o agente del evento dañoso, a quien incumbe acreditar que obró con toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño.

En este sentido es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1991, 24 de enero de 1992, 5 de octubre de 1994,y 23 de diciembre de 1995),la que viene admitiendo la llamada responsabilidad por riesgo, basada en la idea de que cualquier actividad, sobre todo la que integra comportamientos de los que puede emanar un evidente riesgo para sus usuarios o para terceros, y en su caso los efectos dañosos derivados de esa actividad, deben ser reparados por quien se aprovecha de tal actividad en aplicación de las máximas 'ibi emolumentum ubi onus', o 'cuius commoda eius incommoda', o lo que es lo mismo, de acuerdo con el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho, la indemnización del quebranto sufrido por un tercero.

Aunque, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1983, 9 de marzo de 1984, 1 de octubre de 1985, 2 de abril de 1986, 19 de febrero de 1987,y 8 de abril de 1992), que el principio de responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, acogido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil, de tal suerte que se exige la necesidad ineludible de que el hecho pueda ser reprochado culpabilísticamente al eventual responsable, sin excluir, en modo alguno, el clásico principio de responsabilidad por culpa, y sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir, por no haber revestido la objetivación de la responsabilidad caracteres absolutos, aún con todo el rigor interpretativo que, en beneficio del perjudicado, impone la realidad social y técnica, pero sin que ésta permita la atribución de responsabilidad a quien no incurrió en culpa alguna ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 1992,y 20 de mayo de 1993), siendo preciso en todo caso el actuar no ajustado a la diligencia exigible, según las circunstancias del caso concreto, de las personas, tiempo, y lugar, para evitar perjuicios en bienes ajenos, en los términos del artículo 1104 del Código Civil.

Es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2006;RJA 8882/2006) que en cuanto a la responsabilidad por riesgo en relación con el artículo 1902 del Código Civil nunca se ha llegado al extremo de erigir el riesgo en fuente única de responsabilidad con fundamento en dicho precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000, 10 de diciembre de 2002, 17 de junio de 2003, 6 de septiembre de 2005; RJA 2508/2000, 10435/2002, 5646/2003, y 6745/2005); lejos de ello, debe excluirse como fuente autónoma de tal responsabilidad el riesgo general de la vida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 2006;RJA 131/2006, con cita de las de 21 de octubre y 11 de noviembre de 2005;RJA 8547 y 9883/2005), los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar (Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2006;RJA 5508/2006), o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2003;RJA 6575/2003).

Aunque en los supuestos de caídas en establecimientos comerciales, la Sentencia de Tribunal Supremo núm. 1091/2004 de 5 noviembre (RJ 20046656), declara que en relación con las responsabilidades en los supuestos de riesgos, tanto existentes como instaurados, la culpa exigida se mueve en ámbito de la cuasi-objetiva, que impone extremar todas las precauciones y agotar los medios para evitar la concurrencia de aquéllas circunstancias que cabe controlar y pueden generar daños efectivos. En estos casos ha de tener lugar la inversión de la carga de la prueba, que obligaba a la demandada a demostrar que en la producción del accidente de autos no había tenido ninguna actuación negligente o imprudencial, al haber obrado con la mayor y más atenta diligencia y prudencia, o que el suceso se debió a caso fortuito, fuerza mayor o lo produjo el exclusivo actuar imprudencial de la víctima ( Sentencias de 11 de febrero[RJ 1992, 1209] y 8 de abril de 1992[ RJ 1992, 3187], 10 de marzo[RJ 1994,1736]y 9 de julio de 1994 [ RJ 1994, 6302] y 22 de enero [ RJ 1996, 248] y 8 de octubre de 1996 [ RJ 1996, 7059], entre otras muy numerosas)( Sentencia de 11 de diciembre de 1998[ RJ 1998, 8789]).

Por otro lado, en materia de protección de los consumidores y usuarios, conforme al sistema de garantías y responsabilidad que establecía el Capítulo VIII de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el artículo 25 dispuso que el usuario de un servicio, como lo es en el presente caso el servicio de venta en un centro comercial, tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios demostrados que la utilización del servicio le irrogue, salvo que aquellos daños y perjuicios le estén causados por su culpa exclusiva, o por la de las personas de las que deba responder civilmente, de modo que la aplicación del artículo 25 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, requería como requisitos necesarios: la condición de consumidor o usuario en la persona que reclame una indemnización; la demostración de daños y perjuicios por la utilización de productos o servicios; y la ausencia de culpa exclusiva suya o de quienes deba responder ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1996;RJA 4853/1996).

En la actualidad, en el Libro III del Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, sobre responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos, se mantiene un semejante sistema de responsabilidad del productor de bienes o prestador de servicios por los daños y perjuicios causados a los consumidores o usuarios, ya que en el artículo 147 se hace responsables a los prestadores de servicios de los daños y perjuicios causados a los consumidores y usuarios, salvo que prueben que han cumplido las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos y los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio, de modo que se mantiene un sistema de responsabilidad cuasiobjetiva del prestador del servicio, al que se impone la carga de la prueba de haber cumplido, no sólo las exigencias y requisitos reglamentariamente establecidos, sino también los demás cuidados y diligencias que exige la naturaleza del servicio.

En cuanto a la relación de causalidad entre el sinestro descrito y las lesiones y secuelas soportadas por el demandante, es lo cierto que, en cuanto a la relación de causalidad, la doctrina jurisprudencial definidora del principio de causalidad adecuada, que exige que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada, y suficiente del acto antecedente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1991), es complementada por la moderna doctrina que permite valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, de modo que si bien es posible acudir a las presunciones, a falta de prueba directa, y como último eslabón de la cadena probatoria del nexo causal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1992 y 12 de febrero de 1990) para apreciar la responsabilidad del agente, será en todo caso preciso que el resultado sea consecuencia natural, adecuada, y suficiente de su actuación, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados, y debiendo valorarse en cada caso concreto, si el acto antecedente que se presenta como causa, tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas, o la existencia de datos fácticos que, por una mera coincidencia, induzcan a pensar en una posible interrelación de esos acontecimientos, sino que es preciso la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que se haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1992).

Aunque, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1999;RJA 8862/1999), que no cabe considerar como causa no eficiente la que concurriendo con otras, prepare, condicione, o complete, la acción de la causa última, de modo que la causa desencadenante no libera de responsabilidad de las anteriores, concomitantes, o sucesivas.

En este caso, resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes; la prueba documental; las declaraciones de los testigos de ambas partes, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil, y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran; y la ausencia de prueba en contrario:

1º.- que, en el momento del siniestro, sobre las 18 horas, del día 23 de noviembre de 2017, en la tienda Zara, en C/Ángel Guimerà nº 21, de Manresa, no había ningún vigilante de seguridad, por cuanto el único vigilante de seguridad, contratado por la demandada para rotar por varias tiendas, se encontraba en ese momento en la tienda Bershka, del mismo grupo empresarial de la demandada, en el mismo centro comercial, siendo un hecho notorio, como tal no necesitado de especial prueba, que la presencia de un vigilante de seguridad contribuye de manera notable a la evitación de las sustracciones en los centros comerciales.

2º.- que, advertido que una persona había sustraído algunos objetos en la tienda Zara, una empleada del establecimiento, de la que no consta ninguna preparación en materia de seguridad, y quien no consta que intentara la discreta adopción de otras medidas para evitar el hurto, alertó de la sustracción, provocando la rápida huida de esa persona al ser descubierta, quien se entiende que optó por una huida veloz por no haber ningún obstáculo que le impidiera escapar del establecimiento, y

3º.- que la persona que había cometido la sustracción pudo abrirse paso a través de los diferentes pisos de la tienda, sin que ningún empleado se lo impidiera, ganando la salida, que se encontraba abierta, empujando a la actora, que se golpeó contra el arco de seguridad de la tienda, que tampoco consta que estuviera controlado por algún empleado del establecimiento.

Por lo demás, no han sido aportadas por la demandada las grabaciones del interior del centro comercial, lo cual hubiera permitido conocer el modo de producirse el siniestro, permitiendo valorar, en su caso, si el suceso fue absolutamente imprevisible, o inevitable, en los términos del artículo 1.105 del Código Civil.

Y tampoco ha sido propuesta por la demandada el interrogatorio de la demandante, por lo que, en cuanto a la actuación de la demandante, no resulta de lo actuado ningún dato que permita apreciar que fuera distinta de la actuación normal de la clienta de un centro comercial, sin ninguna responsabilidad en la producción del siniestro.

Por lo que, atendido el resultado de la prueba practicada, y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de que las lesiones de la demandante se produjeron por un empujón en el interior del centro comercial, sin que pueda estimarse probado por la demandada que los responsables de la tienda agotaran la diligencia exigible, adoptando las precauciones adecuadas para evitar el siniestro, no habiendo constancia de haber adoptado los cuidados y diligencias que exige, en concreto, la naturaleza del servicio de venta en un establecimiento comercial abierto al público.

En consecuencia, en el presente caso, no puede apreciarse que por la demandada se agotara la diligencia exigible, en función de las circunstancias de las personas, del tiempo, y del lugar, en los términos del artículo 1104 del Código Civil, para garantizar unos niveles de seguridad adecuados para evitar las lesiones padecidas por la demandante, por lo que procede, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación de la demandada.

TERCERO.-En cuanto a la extensión de la responsabilidad, habiendo conformidad entre las partes en la aplicación del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, introducido por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, han quedado firmes, por no haber sido expresamente impugnados por ninguna de las partes litigantes, los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que fijan la indemnización en la cantidad de 33.265Â?33 €, estimando parcialmente la demanda.

En este sentido, es doctrina pacífica y constante ( Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 1995, y 9 de mayo de 2001; RJA 2429/1995, y 7383/2001) que los tribunales de apelación, aunque tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, o suplir o enmendar las sentencias anteriores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que procede, ello es salvo en aquellos aspectos en los que ,por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido.

Es decir que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que haya sido consentido por la parte a quien perjudique, el cual debe ser tenido como firme y con autoridad de cosa juzgada, no puede volver a ser considerado y resuelto por la sentencia de apelación, al haber quedado totalmente fuera de su ámbito de conocimiento.

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 398.1 de Enjuiciamiento Civil, siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede la imposición a la parte apelante de las costas de la segunda instancia.

QUINTO.-De acuerdo con la Disposición Adicional Quince.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, en la redacción del artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, siendo la desestimatoria del recurso de apelación, procede la pérdida del depósito para recurrir por la parte apelante.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandada Zara España, S.A., se CONFIRMA la Sentencia de 18 de enero de 2021 dictada en los autos nº 585/19 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Manresa, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte apelante, y con pérdida del depósito para recurrir por la parte apelante.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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