Sentencia CIVIL Nº 224/2022, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 559/2020 de 08 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CIUDAD REAL

SECCIÓN FUNCIONAL

SENTENCIA: 00224/2022

ROLLO DE APELACION: Nº 559/2020. -C

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO Nº 3 DE LOS DE CIUDAD REAL.

JUICIO ORDINARIO Nº 1929/2018.

SENTENCIA Nº 224/2022

Presidenta:

Ilma. Sra. Dª. María del Pilar Astray Chacón.

Magistrados: Ilmos. Sres.

D. Juan Miguel Paños Villaescusa.

D. Jerónimo Pedrosa del Pino.

En Ciudad Real, a ocho de abril de dos mil veintidós.

Visto, por la Sección Funcional de esta Ilma. Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 1929/2018 seguido en el Juzgado de referencia, entre partes, siendo apelantes Dª. Sagrario Y D. Cayetano, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena y asistidos por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre, y apelada BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Castillo González y asistido por la Letrada Dª. Yolanda López-Casero de la Torre.

Actúa como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Pedrosa del Pino, quien expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ciudad Real, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1929/2018, se dictó Sentencia en fecha 10 de enero de 2020, cuyo Fallo responde al siguiente tenor literal:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Cayetano y Dª Sagrario frente a Bankia con imposición de las costas procesales a la parte actora'.

SEGUNDO.-La representación procesal de Dª. Sagrario Y D. Cayetano interpone recurso de apelación contra la resolución de instancia interesando la revocación de la misma y el dictado de una nueva sentencia por la que se acuerde modificar la sentencia dictada en lo relativo a la desestimación de la excepción de cosa juzgada planteada y se estime la abusividad de la 'comisión por reclamación de posiciones deudoras' y la consiguiente condena de las costas procesales a la entidad bancaria demandada en Primera Instancia junto a las de esta alzada para el caso de que fuera impugnado este recurso de apelación.

La entidad bancaria BANKIA, S.A. se opone al recurso de apelación.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Ilma. Audiencia Provincial, se les dio trámite bajo el número de Rollo 559/2020, señalándose para votación, deliberación y fallo el día 7/4/2022.

CUARTO.-En la tramitación y resolución del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales de general y concreta aplicación al caso de autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los antecedentes, resolución dictada, tenor del recurso de apelación y oposición.

En el seno del presente procedimiento ejercitan una acción de nulidad de las cláusulas de comisión de apertura y comisión por posiciones deudoras de la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en fecha 30/12/2010, acumulando la acción de reclamación de cantidad en lo atinente a lo pagado indebidamente (1.400 euros) en concepto de comisión de apertura.

BANKIA, S.A. contestó a la demanda alegando, como excepción procesal previa, la existencia de cosa juzgada dado que los actores ya interpusieron previa demanda solicitando la declaración de nulidad de las 'cláusulas de gastos y de vencimiento anticipado' sobre este mismo préstamo, habiéndose tramitado y resuelto la Litis por el Juzgado nº 4 Bis de los de Ciudad Real en su Procedimiento Ordinario nº 819/2017 habiéndose dictado sentencia en el mismo en fecha 4/10/2018.

El Juzgado nº 3 de los de Ciudad Real, en fecha 10/1/2020, dictó Sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda objeto de autos al considerar que, Fundamento de Derecho Segundo ' in fine',opera el instituto de la 'cosa juzgada' en los siguientes términos: '...Pues bien, aplicando todo lo anterior al caso que nos ocupa, tras examinar la demanda repartida al Juzgado Mixto nº 4 de Ciudad Real (aportado por el demandante en la audiencia previa), así como la Sentencia de 5 de junio de 2018 (documento nº 2 de la contestación) y comprobar que en la misma se declaró la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado correspondiente a la escritura de préstamo hipotecario, la presente sentencia, reitero, por aplicación de lo argumentado arriba, solo puede ser desestimatoria. Y ello sin que pueda reprocharse a la anterior sentencia no haber entrado en el análisis de oficio del resto de cláusulas contenidas en la hipoteca, primero, porque no se pidió (principios dispositivo y de justicia rogada) y, segundo, por cuanto en aquel momento no se contraría con los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello, principalmente, la prueba necesaria y preceptiva sobre su negociación individual'.

Contra ese pronunciamiento se alzan D. Cayetano Y Dª : Sagrario alegando:

1.- Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo recogida en las Sentencias de 9 de enero de 2013 y 21 de julio de 2016 .

2.- El pronunciamiento en materia de costas procesales y su imposición total a los actores.

BANKIA, S.A. se opone al recurso suscitado de contrario considerando correcta la apreciación que se hace en la sentencia recurrida del instituto de la 'cosa juzgada' con la consiguiente desestimación de la demanda y la imposición de las costas del procedimiento a la parte actora.

SEGUNDO.- Sobre la cosa juzgada. Criterio de esta Ilma. Audiencia Provincial. Sobre el caso de autos.

Cuando se habla de cosa juzgada, la doctrina y la jurisprudencia, la distinguen en dos sentidos: como el especial estado jurídico en que se encuentran algunos asuntos o cuestiones por haber sido objeto de enjuiciamiento definitivo en un proceso (se ha dicho una resolución con fuerza o autoridad de cosa juzgada formal), o como los efectos de determinadas resoluciones judiciales consistentes en una precisa y determinada fuerza de vincular en otros procesos a cualesquiera órganos jurisdiccionales respecto del contenido de estas resoluciones (cosa juzgada material, con su efecto positivo-prejudicial o efecto negativo-excluyente).

El fundamento de esta institución procesal es triple: evitar que en procesos paralelos recaigan resoluciones contradictorias; que el demandado no pueda ser nuevamente enjuiciado de algo de lo que ya fue en su momento (non bis in idem); y preservar la seguridad jurídica, otorgando confianza a los operadores jurídicos al evitar que se prolonguen indefinidamente las controversias, generándose sucesivas resoluciones sobre idéntica problemática.

Estrechamente vinculada a la cosa juzgada se encuentra la litispendencia. Ambas son excepciones procesales que persiguen la misma finalidad y producen el mismo efecto - que lo juzgado no pueda ser nuevamente discutido en un proceso posterior, produciendo el sobreseimiento del proceso, en caso de advertirlo el tribunal ( art. 421.1 LEC).

Que nos encontremos ante una u otra dependerá del momento en que se aprecie: litispendencia, si en el primer proceso todavía no ha recaído sentencia firme, cosa juzgada en caso contrario. Esta idéntica naturaleza justifica la denominación de 'institución preventiva o cautelar de la cosa juzgada' con que el Tribunal Supremo ha tildado a la litispendencia.

Ambas excepciones procesales podrán ser advertidas por el juzgador de oficio o el demandado las podrá alegar en el momento procesal oportuno( art. 416.1.2ª LEC).

Centrándonos en el efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada, para que se produzca en un ulterior proceso, es decir, para que un segundo órgano jurisdiccional no pueda entrar a conocer de un asunto que le es planteado por entender que ya ha sido objeto de enjuiciamiento en un pleito anterior, la LEC preceptúa que el objeto de ambos procesos sea idéntico ( art. 222.1 de la LEC), lo que la Jurisprudencia denomina 'identidad sustancial'.

Para su observancia, es necesaria la concurrencia de tres identidades: personas, cosas y causa de pedir (sujetos, petitum y causa petendi; concurrencia que debe ser apreciada a través de un juicio comparativo entre el objeto del primer proceso en que recayó sentencia firme y el objeto del segundo proceso susceptible de ser alcanzado por los efectos de la cosa juzgada.

Finalmente cabe añadir que la cosa juzgada material alcanza a las pretensiones de la demanda, de la reconvención y respecto a las pretensiones reconvencionales de compensación de cantidades y nulidad de negocios jurídicos ( art. 222.1 LEC ).

Son numerosísimos los pronunciamientos emitidos por esta Ilma. Audiencia Provincial sobre el instituto de la cosa juzgada en los procedimientos sobre condiciones generales de la contratación. A título meramente ejemplificativo, en relación con la 'cláusula de gastos hipotecarios', podemos referir la Sentencia nº 285/2020, de 14 de mayo, Recurso nº 853/2019, Sección Primera , Ponente: Céspedes Cano, Mónica, en la que se recoge el criterio que sostiene esta Ilma. Audiencia en su Fundamento de Derecho Tercero al establecer:'TERCERO.- Sobre la cosa juzgada.- Asentada en el previo procedimiento en el que se ha reclamado la nulidad de la cláusula gastos y el reintegro de los mismos, la Sala no comparte los argumentos de la sentencia apelada, cuando es incontrovertido que la nulidad ahora pedida no ha sido objeto de ningún pronunciamiento. No solo el TS., sino la doctrina del TJUE, y esta misma Sala, ya ha resuelto en el sentido de no acoger la excepción; sirve aquí lo razonado en resolución de 26 de septiembre de 2019, donde alegándose vulneración los principios de cosa juzgada, decíamos: '... alegaciones hechas con olvido de la constante doctrina del TJUE con la que el control de abusividad que abordamos, puede hacerse mientras las cláusulas no hayan sido analizadas. En este sentido, el Pleno del Tribunal Constitucional, en Sentencia 31/2019 de 28 Feb. 2019 Jurisprudencia citada STC, Pleno, 28-02-2019 ( STC 31/2019 ), Jurisprudencia citada STC, Pleno, 28-02-2019 ( STC 31/2019 ) Nulidad de actuaciones por existencia de cláusula abusiva. estimando el recurso de amparo interpuesto por vulneración de la tutela judicial efectiva, declara nula la providencia que inadmitió el incidente de nulidad formulado por el demandante de amparo, en el que se invocaba la existencia en el contrato de préstamo suscrito precisamente con Bankia, S.A, de una cláusula abusiva, en concreto la de vencimiento anticipado, planteado por el deudor hipotecario invocando la existencia de una cláusula abusiva. En dicha sentencia el TC cita y se remite a la STC 232/2015, de 5 de noviembre Jurisprudencia citada STC, Pleno, 05-11-2015 ( STC 232/2015 ), y argumenta: ' En la citada sentencia de Pleno se afirmó, con los argumentos allí expuestos, a los que nos remitimos, que: (i) a este Tribunal 'corresponde [...] velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando [...] exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea' [FJ 5 c)], (ii) el desconocimiento y preterición de una norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, 'puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio Jurisprudencia citadas TC, Sala Primera , 02-07-2012 ( STC 145/2012 ) , FFJJ 5 y 6)' [FJ 5 c)], y (iii) prescindir por 'propia, autónoma y exclusiva decisión' del órgano judicial, de la interpretación de un precepto de una norma europea impuesta y señalada por el órgano competente para hacerlo con carácter vinculante, es decir el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vulnera el principio de primacía del Derecho de la Unión Europea [FJ 6 b)].'

Y esa sentencia sigue argumentando: La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una norma nacional, como la que resulta del artículo 207 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil art. 207 , modificada por la Ley 1/2013 y posteriormente por el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, y por el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que impide al juez nacional realizar de oficio un nuevo examen del carácter abusivo de las cláusulas de un contrato cuando ya existe un pronunciamiento sobre la legalidad del conjunto de las cláusulas de ese contrato a la luz de la citada Directiva mediante una resolución con fuerza de cosa juzgada.

Por el contrario, en caso de que existan una o varias cláusulas contractuales cuyo eventual carácter abusivo no ha sido aún examinado en un anterior control judicial del contrato controvertido concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que el juez nacional, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, está obligado a apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de esas cláusulas'...Últimamente, y teniendo en cuenta las alegaciones del apelante, es de interés trascribir la repetida STC 31/2019, de Pleno, de 28-02-2019 ( STC 31/2019 ), cuando argumenta: El Tribunal de Justicia de la Unión Europea obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente. Y, por supuesto, permite que el consumidor pueda formular un incidente de oposición cumpliendo con lo que disponga la norma, lo que no exime de la obligación de control de oficio por el órgano judicial. En este caso, la sentencia Banco Primus aportaba los elementos de hecho y de Derecho que permitían, en el caso de que así procediera, declarar abusiva la cláusula de vencimiento anticipado. Pero, es más, la recurrente denunció su abusividad 'cumpliendo con lo exigido en la norma', a excepción del plazo de diez días previsto legalmente para la oposición ( art. 556.1 LEC Legislación citada LEC art. 556.1 ) que, tras el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el órgano debió interpretar a la luz de lo dispuesto en la sentencia del Tribunal de Justicia, que motivó el planteamiento del incidente, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 bis LOPJ Legislación citada LOPJ art. 4 BIS .

Tampoco es conforme con lo declarado por la jurisprudencia europea, entender que en los casos en los que el carácter abusivo de una determinada cláusula ha sido confirmado por el Tribunal de Justicia con posterioridad al plazo para poder formular oposición, el incidente de nulidad no sea el cauce para ello o sea extemporánea su formulación. Se ha de tener en cuenta que una vez finalizado dicho plazo, si el órgano judicial no controló de oficio la posible abusividad de la cláusula, al recurrente no le queda más cauce procesal que su denuncia.

Igualmente hay que rechazar el argumento esgrimido por el órgano judicial de que de las SSTJUE de 21 de diciembre de 2016 y de 26 de enero de 2017, solo se desprenda que los principios de preclusión procesal y de cosa juzgada no son incompatibles con el principio de primacía del Derecho europeo, con alusión a lo dicho en los apartados 46, 47 y 48 de la segunda de las resoluciones citadas, sin añadir, a continuación, lo que se erigía en lo verdaderamente novedoso y relevante de su contenido: el necesario control de las cláusulas abusivas, de oficio o a instancia de parte, siempre que no hubiera existido control previo apreciado por resolución con fuerza de cosa juzgada, expresado en sus apartados 51 y 52. De ahí que tampoco pueda entenderse justificado afirmar, como así hace el juzgado, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia no tiene eficacia retroactiva.'

Como decíamos en nuestra Sentencia de 12 de junio de 2017 : ' El invocado art. 400.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , art. 400.2, nos dice que ' De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste '. Nuestra jurisprudencia se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de este precepto, con términos que quizás podían generar confusión. Así, la invocada por los apelantes Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2.002 nos decía que ' La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado( SSTS 28-2-91 y 30-7- 96 , postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC , art. 400,' La sentencia de 21 de marzo de 2011 , cita de nuevo esta doctrina jurisprudencial y abunda en que la preclusión alcanza a las peticiones, al entender que existe cosa juzgada porque los demandantes podían haber pedido en la primera demanda lo que pidieron en la segunda y no lo hicieron. En cambio, la sentencia de 30 de marzo de 2.011 , la de 30 de julio de 2.013 , o señaladamente la más reciente de 19 de noviembre de 2.014 perfilan y aclaran la cuestión diciendo que ' El art. 400 LEC permite tener por aducidos todos los hechos y fundamentos o títulos jurídicos en que el demandante pudiera haber fundado lo pretendido en su demanda, hayan sido alegados efectivamente en la demanda o no lo hayan sido, pero no permite tener por formulado un pedimento, a efectos de litigios posteriores, que efectivamente no lo haya sido en el litigio anterior.

La preclusión alcanza solamente a las causas de pedir deducibles pero no deducidas, no a las pretensiones deducibles pero no deducidas '. Criterio que se reproduce de forma reiterada en la última jurisprudencia de las Audiencias Provinciales señalando que lo que excluye el artículo 222 de la LEC es un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso ya resuelto, exclusión perfectamente concordante con lo dispuesto en el artículo 400.1 de la LEC , que no permite ejercitar acciones posteriores basadas en distintos hechos o fundamentos jurídicos que pudieran alegarse en el anterior pleito cuando lo que se pide es lo mismo, pues una misma pretensión sólo puede plantearse una vez, al margen de los concretos hechos y fundamentos jurídicos que la puedan sustentar (ST de 5 diciembre 2013 y 19 de noviembre de 2014).

Pero, conforme a esta misma doctrina y a la propia literalidad de los preceptos, ninguno de esos dos artículos que se acaban de citar impiden un pleito en el que se formulen pretensiones distintas, aunque estén vinculadas con la pretensión formulada en un pleito anterior y aunque pudieran haberlo sido, por cuanto que la acumulación objetiva de acciones es facultativa y no preceptiva para el actor, conforme resulta de lo dispuesto en el art.71.2 de la LEC ....'.

Sentado lo anterior en el caso de autos no opera el instituto de la cosa juzgada al ser el objeto de este procedimiento distinto del enjuiciado por el Jugado nº 4 Bis de los de Ciudad Real en su Procedimiento Ordinario nº 819/2017.

TERCERO.- Sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

Los actores interesan la declaración de nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras inserta en la Estipulación Décima de la escritura de préstamo suscrita entre las partes en fecha 30/12/2010 al disponer '...En concepto de comisión por morosidad por los gastos habidos como consecuencia de la reclamación de posiciones deudoras a los prestatarios, la Caja podrá percibir una comisión de 32,00 euros, que se devengara y liquidará en el momento de reclamarse el pago al prestatario del recibo o recibos vencidos y no pagados y junto con el mismo. La presente comisión podrá ser percibida por la Caja cada vez que reclame a los prestatarios uno o varios recibos vencidos y no pagados'.

El criterio de esta Sala, con remisión a la Sentencia número 566/2019 de 25 de octubre de 2.019 dictado por la propia Sala del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil , está claramente fijado, entre otras y a título ejemplificativo, por la Sentencia nº 41/2021, Sección 1ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, de fecha 11/2/2021, Recurso nº 212/2019, Ponente: Alarcón Barcos, María Jesúsque '...Confirma este criteriola sentencia número 566/2019 de 25 de octubre de 2.019 de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo que señala ' Decisión de la Sala:

1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.-Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor ; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.-Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.-En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

' No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen'.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada 'comisión de riesgo', declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.-Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU ( (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU (EDL 2007/205571).

6.-La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.-Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso.La sentencia 473/2001, de 10 de mayo , trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.

8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

Es por ello que resulta abusiva en tanto que un cobro automatizado es indebido y como tal abusivo por no responder efectivamente a un servicio prestado.'

Siguiendo este criterio, se declara nula por abusiva la cláusula de 'comisión por reclamación de posiciones deudoras'.

CUARTO.- Sobre la comisión de apertura.

Los actores en su demanda de fecha 19/10/2018 interesaban la declaración de nulidad de la 'comisión de apertura' contemplada en la Estipulación Sexta de la escritura de préstamo otorgada, del 1% sobre el capital (1.400 euros) abonada el día 30/12/2010 (documento nº 3).

Por escrito de fecha 4/3/2019 los actores plantean el desistimiento en relación a la 'comisión de apertura' al albur del pronunciamiento del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 23/1/2019, nº 44/2019 . BANKIA, S.A. se opuso al pretendido desistimiento al considerar que supone un abuso de derecho.

No se ha resuelto la petición de desistimiento planteada. Es criterio de esta Sala considerar que, aplicando el art. 247.2 de la LEC , no puede operar el pretendido desistimiento porque ello supone admitir que la parte pueda alterar unilateralmente sus pretensiones a lo largo del procedimiento y según su criterio contraviniendo, claramente, las reglas básicas de buena fe procesal y de fondo en el ejercicio de los derechos ( artículo 11 LOPJ y 7 CC ).

El transcurso mismo del tiempo ha modificado el estado de cosas actual y de tratamiento de la comisión de apertura.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en la materia, fijó ya su criterio en la Sentencia de Pleno nº 44/2019, de 23 de enero .El Juzgado de Primera Instancia nº 17 de los de Palma de Mallorca planteó una cuestión prejudicial al TJUE que ha sido resuelta por el mismo en los Asuntos acumulados C-224/19 Y C-259/19 . El propio Tribunal Supremo, con posterioridad, en virtud de Auto de fecha 10/9/2021 ,ha planteado una nueva cuestión prejudicial al TJUE formulándole tres cuestiones:

1.º- ¿Se opone a los artículos 3.1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?.

2.º- ¿Se opone al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE una jurisprudencia nacional que para valorar el carácter claro y comprensible de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario toma en consideración elementos tales como el conocimiento generalizado de tal cláusula entre los consumidores, la información obligatoria que la entidad financiera debe dar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información, la publicidad de las entidades bancarias, la especial atención que le presta el consumidor medio por ser una partida del precio que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo y constituir una parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo, y que la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permitan apreciar que constituye un elemento esencial del contrato?.

3.º- ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?.

Ante las distintas respuestas que venían dando las distintas Audiencias Provinciales acerca de si la comisión de apertura forma o no parte del precio del propio préstamo, el Tribunal Supremo dictó sus Sentencias nº 44 , 46 , 47 , 48 y 49/19, de 23 de enero en las que, tras exponer un extenso argumentario, concluye que la comisión de apertura no es abusiva al ser parte del precio, en concreto señala que:

'9.- Hecha esta exposición de los razonamientos de la Audiencia Provincial y de la normativa sectorial aplicable, el motivo del recurso debe ser estimado por las razones que a continuación exponemos.

No es aceptable la tesis mantenida por la Audiencia Provincial, según la cual solamente el interés remuneratorio tendría la naturaleza de precio del préstamo. Tal como expone la recurrente, la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

12.- La normativa posterior a la concesión del préstamo objeto de este litigio, que ha supuesto un progreso en la protección del cliente bancario, ha previsto también la existencia y licitud de esa comisión de apertura.

La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, contiene una regulación de la comisión de apertura en términos prácticamente idénticos a los de la Circular 8/1990.

Y la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, prevé:

'En el apartado 'Otros componentes de la TAE' se enumerarán todos los demás gastos integrados en la TAE, incluidos los que deben abonarse una sola vez, como las comisiones de administración, y los gastos recurrentes, como las comisiones de administración anuales'.

13.- La argumentación de la sentencia recurrida, según la cual 'no existe duda sobre la legalidad de dicha comisión' de apertura para, a continuación, sin que concurran circunstancias excepcionales, afirmar que la misma es abusiva, resulta contradictoria.

La propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etc.) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Ello justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

14.- La normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones relacionadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información de su existencia e inclusión en el cálculo de la TAE), pero no pretende disciplinar la estructura del precio del servicio más allá de lo imprescindible para asegurar su transparencia y, desde luego, no exige que la entidad financiera pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste que las mismas le han supuesto.

15.- El hecho de que esas actuaciones iniciales sean 'inherentes' a la actividad de la entidad financiera destinada a la concesión del préstamo, no impide que esta pueda estructurar el precio de sus servicios distinguiendo el interés remuneratorio y la comisión de apertura, ni implica que el cobro de esta comisión incurra en la abusividad prevista en el art. 87.5 TRLCU.

16.- No debe olvidarse que la normativa que regula esta materia configura la comisión de apertura como aquella que se cobra por actuaciones 'inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Así lo hacía la norma tercera, apartado 1-bis-1. º, De la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción que le dio la Circular 5/1994, de 22 de julio, y así lo hace la Ley 2/2009, de 31 de marzo.

Sería incompatible con esta previsión normativa declarar la abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura porque con la misma se retribuyen actuaciones 'inherentes al negocio bancario' que no proporcionan al cliente servicio alguno distinto de la propia concesión del préstamo.

17.- En este sentido, lleva razón la sentencia del Juzgado de Primera Instancia cuando afirma que 'la comisión de apertura no tiene el mismo tratamiento que el resto de las comisiones, pues no refiere la necesidad de acreditar la efectiva prestación del servicio cobrado a través de la prestación, sino que forma parte del precio'.

Así resulta de la redacción del anexo II, apartado 4, de la Orden de 5 de mayo de 1994 y del apartado 1-bis-b de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, en la redacción dada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, que distinguen entre la comisión de apertura (respecto de la que solamente prevén, en los términos empleados por la última de las normas citadas, 'que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo') y 'las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del prestatario, que la entidad aplique sobre estos préstamos' (respecto de las que exige que 'deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo'). Esta regulación ha pasado, en estos mismos términos, al art. 5.2.b de la vigente Ley 2/2009 .

Por tanto, el principio de 'realidad del servicio remunerado' no exige, en el caso de la comisión de apertura, nada distinto de la propia concesión del préstamo.

18.- Otro argumento que la Audiencia Provincial expone para declarar la abusividad de la comisión de apertura es que no se ha probado que se hayan prestado los servicios que se retribuyen.

Este argumento no se considera correcto por varias razones.

En primer lugar, resulta contradictorio que la Audiencia afirme que la comisión de apertura corresponde a actividades internas inherentes al negocio bancario, lo que implicaría el carácter abusivo de la misma, para a continuación afirmar que no ha quedado probada la realización de tales actividades, y justificar también la improcedencia de cobrar dicha comisión con base en esa ausencia de prueba.

En segundo lugar, no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.

19.- No es tampoco aceptable el argumento relativo a la falta de prueba de la proporcionalidad entre el importe de la comisión de apertura y el coste que para la entidad financiera supone la realización de las actuaciones iniciales de la concesión del préstamo. Como ya se ha dicho, la fijación del importe de la comisión de apertura constituye la fijación libre del precio de sus servicios por parte de la entidad financiera y no la repercusión de un gasto.

20.- Exigir que la entidad bancaria pruebe en cada caso que el importe de la comisión de apertura es 'proporcionado' al coste que le ha supuesto la concesión del préstamo, además de suponer un control de precios excluido por el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , implicaría serias dificultades prácticas, sobre todo por la existencia de costes fijos cuya repercusión en cada operación es problemática.

Además, impediría la fijación de su cuantía por anticipado, de modo que sea posible que el cliente conozca tal importe antes de solicitar la concesión del préstamo. La fijación anticipada del importe de la comisión de apertura es una exigencia ineludible de las normas que regulan la transparencia en este tipo de operaciones bancarias.

21.- En tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido. No es procedente que el juez realice un control de precios, que pueda anular una cláusula que establece el precio porque este resulta desproporcionado a la prestación. Tal exclusión resulta de lart. 4.2 de la Directiva 93/13(y de su desarrollo en Derecho interno mediante la sustitución de la expresión 'justo equilibrio de las contraprestaciones' por 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones' en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como han declarado sentencias de esta sala 406/2012, de 18 de junio , 241/2013, de 9 de mayo , y 669/2017, de 14 de diciembre ) y de la jurisprudencia del TJUE que lo ha interpretado, representada por las sentencias de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, caso Árpád Kásler y Hajnalka Káslerné Rábai , y 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13 , caso Bogdan Matei e Ioana Ofelia Matei.

Es, por tanto, incorrecta la invocación que hace la Audiencia a la incidencia negativa en el 'equilibrio prestacional' por la falta de prueba de la proporcionalidad entre el coste del servicio retribuido y el importe de la comisión de apertura que se hace en la sentencia recurrida.

22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015 ) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo, por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE.

23.- Que algunas entidades financieras hayan optado por no cobrar comisión de apertura no supone otra cosa que, en el ejercicio de la libertad de empresa, han preferido limitar el precio de su servicio al cobro de un interés remuneratorio, pero no configura como abusiva la opción de dividir ese precio en una comisión de apertura, que se cobra de una vez cuando se concede el préstamo, y en un interés remuneratorio que se cobra durante toda la duración del préstamo.

La jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo conduce, por tanto, a la estimación de este motivo del recurso, ello sin olvidar que ya por esta Audiencia se mantenía el carácter no abusivo de la comisión de apertura en sentencias como la nº 305/18, de 29 de noviembre o la nº 154/19, de 9 de mayo .'

Siguiendo esta doctrina jurisprudencial resulta que la comisión de apertura, que no puede ser objeto de control de contenido sino sólo de control de transparencia, es válida dado que tiene una ubicación lógica y sistemática y constituye un elemento esencial del contrato mismo formando parte del precio del préstamo.

Se desestima, por ello, parcialmente, la demanda.

QUINTO.- Sobre las costas procesales de la Primera Instancia.

En materia de costas procesales, ex artículos 394 y 398 de la LEC :

1.- En Primera Instancia, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, dada la estimación parcial de la demanda.

2.- En Segunda Instancia, no se realiza especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida por la Constitución de la Nación Española,

Fallo

1.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por Dª. Sagrario Y D. Cayetano, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena y asistidos por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre, contra la sentencia dictada con fecha 10/1/2020 en los autos de Procedimiento Ordinario nº 1929/2018, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Ciudad Real , la cual queda revocada por la presente que queda como sigue:

'SE ESTIMA PARCIALMENTE LA demanda presentada por Dª. Sagrario Y D. Cayetano, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena y asistidos por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre contra BANKIA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Castillo González y asistido por la Letrada Dª. Yolanda López-Casero de la Torre, DECLARANDO NULA POR ABUSIVA la Estipulación Décima de la escritura de préstamo suscrita entre las partes en fecha 30/12/2010 (comisión por reclamación de posiciones deudoras).'

En materia de costas procesales, ex artículos 394 y 398 de la LEC :

1.- En Primera Instancia, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, dada la estimación parcial de la demanda.

2.- En Segunda Instancia, no se realiza especial pronunciamiento.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.-