Sentencia CIVIL Nº 224/2022, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 216/2022 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942368

FAX: 972942373

EMAIL:upsd.aps2.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1702242120198267238

Recurso de apelación 216/2022 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Bisbal d'Empordà (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 537/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 1647000012021622

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

Concepto: 1647000012021622

Parte recurrente/Solicitante: MAS SORRER SL, BEST AVIATION S.L., ELS GIRA-SOLS DE L'EMPORDA, S.L., INVERSIONS, MANAGAMENT I SERVEIS EMPORDA, S.A.

Procurador/a: Pere Ferrer Ferrer, Montserrat Cabello Paneque, Montserrat Cabello Paneque, Montserrat Cabello Paneque

Abogado/a: JOSEP BLANCO CARBO, Francesc Xavier Plana Coll

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 224/2022

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, 23 de mayo de 2022

Antecedentes

PRIMERO.En fecha 23 de marzo de 2022 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 537/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Bisbal d'Empordà (UPSD) a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por el Procurador D. PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de BEST AVIATION SL, y la Procuradora Dª MONTSERRAT CABELLO PANEQUE, en nombre y representación de MAS SORRER SL, INVERSIONS, MANAGAMENT I SERVEIS EMPORDA SA y ELS GIRA-SOLS DE L'EMPORDA SL, contra la Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2021.

SEGUNDO.El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido estimar parcialmente la demanda interpuesta por la entidad mercantil BEST AVIATION, S.L. contra la mercantil ELS GIRA-SOLS DE L'EMPORDÀ, S.L., la entidad INVERSIONS, MANAGAMENT I SERVEIS EMPORDÀ, S.A. y la mercantil MAS SORRER S.L. y, en consecuencia:

1.- Declaro que no hubo vicio del consentimiento y que el contrato suscrito por las partes no adolece de nulidad.

2.- Declaro que la mercantil ELS GIRA-SOLS DE L'EMPORDÀ, S.L., la entidad INVERSIONS, MANAGAMENT I SERVEIS EMPORDÀ, S.A. y la mercantil MAS SORRER S.L. incurrieron en un incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de subarrendamiento de bar musical suscrito por las partes.

3.- Condeno de forma solidaria a la mercantil ELS GIRA-SOLS DE L'EMPORDÀ, S.L., la entidad INVERSIONS, MANAGAMENT I SERVEIS EMPORDÀ, S.A. y la mercantil MAS SORRER S.L. a abonar a la entidad BEST AVIATION, S.L. la suma de veintiséis mil sesenta y siete euros con treinta y seis céntimos de euro (26.067,36 euros) más los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta el dictado de la presente resolución. En tal momento, comenzará el devengo del interés de mora procesal hasta el efectivo pago de la cantidad objeto de condena.

4.- Absuelvo a las entidades demandadas de las demás pretensiones formuladas en su contra.

5- No condeno en costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/05/2022.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declara que no hubo error en el consentimiento al suscribirse el contrato de subarrendamiento de la actividad de bar musical de fecha 20 abril de 2017 entre las partes litigantes, que constituía la pretensión principal de la demanda formulada por BEST AVIATION, S.L. como subarrendataria, contra las demandadas: 'ELS GIRA-SOLS DE L'EMPORDÀ, S.L.'; 'INVERSIONS, MANAGAMENT I SERVEIS EMPORDÀ, 'S.A.'; y MAS SORRER, S.L.

Declara que dichas demandadas incurrieron en un incumplimiento de las obligaciones derivadas del mencionado contrato de subarrendamiento de bar musical suscrito con la demandante, petición que se propugnaba de forma subsidiaria.

Y condena solidariamente a las demandadas a satisfacer a la subarrendataria actora, la cantidad de 26.067 € por los conceptos que se recogen en la fundamentación jurídica correspondiente.

Interponen recurso de apelación las partes litigantes mostrando su disconformidad con la sentencia apelada, analizándose a continuación los mismos.

SEGUNDO.- Recurso de la demandante BEST AVIATION, S.L.

La sentencia de primera instancia rechaza la solicitud de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, porque al suscribirse el contrato permitía la realización de la actividad de bar musical que constituía el objeto del contrato.

Denuncia la parte recurrente error en la valoración de la prueba, porque a su juicio no hubo ningún acto administrativo durante el año 2017, de concesión a las partes demandadas de licencia, provisional o no, que permitiera el ejercicio de la actividad de 'bar musical', ya que lo que había era una licencia residual, consistente en una licencia provisional de restauración por 9 meses concedida en 2016 para la exclusiva actividad de restauración, con vigencia hasta el 11 de mayo de 2017, y una licencia para 6 actividades extraordinarias de música en vivo todas ellas de 2016, ya agotada en 2017.

Los argumentos de la sentencia apelada vienen a concluir al respecto que, aunque el objeto del contrato era la actividad de bar musical, a la fecha del contrato disponía de la licencia provisional de restauración, pero que dicha licencia habilita para realizar en el local la actividad de bar musical, porque un restaurante puede estar amenizado con música.

La licencia de restauración, de la que disponía la parte demandada hasta el 11 de mayo de 2017, permitía el desarrollo de bar musical, tal y como se desprendería de la declaración del testigo D Benito, técnico del Ajuntament, en el acto de la vista.

Por lo tanto, independientemente de que no dispusiera de otras licencias especiales, como la de café- teatro, que sí había obtenido en ejercicios anteriores, la licencia de que disponía habilitaba para bar musical, en el mismo horario que para la restauración, lo cual lleva al órgano 'a quo' a afirmar que, al firmarse el contrato de subarriendo, sí que se cumplían con el requisito de licencia.

La entidad actora comienza negando tal circunstancia con el fin de dar como probado el vicio en el consentimiento que fundamenta la petición de nulidad del contrato por error sustancial en la formación de la voluntad de la subarrendataria actora.

TERCERO.- Para analizar las cuestiones controvertidas que se relacionan en la sentencia apelada, es precisa una necesaria labor de síntesis consistente en relacionar los hechos que han de considerarse acreditados al valorar en su conjunto el acervo probatorio, a fin de evitar que las partes intenten utilizar en su interés elementos documentales de origen administrativo, que por su apariencia pueden distorsionar la realidad de la actividad desarrollada en las instalaciones subarrendadas, así como la relación contractual entre las partes, con unos precedentes formales de autorizaciones administrativas anuales solicitadas y concedidas de forma sucesiva en el tiempo con carácter provisional, las cuales pretendían dotar de licencia para la actividad de bar musical que era la que durante muchos años se desarrollaba por los subarrendadores, cubriendo así los requerimientos administrativos de una actividad de esas características, que desde hacía muchos años venía siendo la misma, de bar musical, independientemente de la naturaleza de las licencias que anualmente se concedían, fuera la de restauración o de café teatro, manteniendo su autonomía las licencias para actividades extraordinarias que se concedían para fechas concretas de cada anualidad o temporada de verano.

Es un hecho que las sociedades demandadas venían desarrollando desde hacía años la actividad de 'bar musical', que según el contrato firmado constituía el objeto del subarriendo. Y también lo es que según se decía en el contrato, disponían de licencia provisional expedida por la corporación municipal de Gualta para ejercitar la actividad de 'restaurant y café teatre' (bar musical), según se hace constar en el mismo.

De manera, que del contrato se desprende que el objeto del mismo era el subarrendamiento de la actividad de 'bar musical', que en el propio contrato se venía a identificar con la actividad de 'restaurant y café teatro', en el sentido de que la licencia provisional expedida por el Ayuntamiento de Gualta, les habilitaba para ejercitar la actividad de 'bar musical'.

Considerar a la vista del acervo probatorio, que la licencia de restauración habilitaba para la actividad de bar musical, no es revelador de un error en la valoración de la prueba, por entender que lo que habilitaba para ello era la licencia de 'café- teatro', actividad que no existe la menor constancia de que se hubiera llevado a cabo por ninguna de las partes, acorde con su literal denominación ni en la finca subarrendada, ni en la que la entidad subarrendataria desarrollaba su actividad, con anterioridad al subarriendo del que proviene el litigio.

Es un hecho que en la fecha en que las partes suscribieron el contrato, 20 de abril de 2017, estaba en vigor la licencia provisional de restauración obtenida para la actividad de 'bar musical' por la parte demandada durante el año 2016, pues la anterior de 'café teatro' que habían obtenido hasta ese año, concluyó su vigencia en febrero de 2016 y no se solicitó una nueva.

Es decir, que la última licencia provisional de café teatro se obtuvo el 27 de mayo de 2015, con una duración de 9 meses; y concluyó su vigencia en febrero de 2016, antes del inicio de la temporada estival del año 2016 que es la época fuerte para la actividad de 'bar musical', que desarrollaba la parte demandada en la finca subarrendada y también la actora en otra finca y otras instalaciones, antes del subarriendo contratado entre ellos.

De modo que durante el verano del 2016, la actividad de 'bar musical' se llevó a cabo bajo la licencia provisional solicitada por las subarrendadoras el 3 de mayo de 2016, que fue concedida por el Ajuntament de Gualta el 11 de agosto de 2016, con una duración de 9 meses. Esa licencia provisional era de restauración, la misma que se venía concediendo regularmente previas solicitudes de 17 de marzo de 2014, 19 de mayo de 2015 y 3 de mayo de 2016, siendo concedidas dentro de un margen temporal no particularmente estricto, porque la licencia de 2014, se concedió tres meses y medio después de su petición, la de 2015, casi de inmediato y la de 2016, tres meses después de su solicitud, desarrollándose la actividad de 'bar musical' en el periodo que va entre la solicitud y la concesión sin problema alguno.

Es verdad que en las temporadas 2014 y 2015, se solicitó y también se obtuvo la licencia de la actividad de 'café teatro' y en la temporada 2016, la licencia para 6 actividades extraordinarias de jazz y música en vivo a realizar en fechas determinadas de julio, agosto y septiembre.

De acuerdo con lo expuesto, la licencia que habilitaba para 'bar musical', era la de restauración, no la de café teatro, que dentro de la inconcreción de cada una de ellas, vendría a dar autorización administrativa a esas otras actividades extraordinarias que se celebraban en fechas puntuales, que se referían más a la música en vivo, es decir, actuaciones en directo de artistas o grupos musicales, que no cubría la licencia de restauración, la cual sí cubría la actividad de bar y restaurante, aunque esta se acompañase de música no en directo, sino denominada vulgarmente 'enlatada', refiriéndose a música no ejecutada en tiempo real, sino reproducida por una fuente de audio previamente grabada.

Esta inferencia se obtiene por el hecho de que, una vez cumplidos los 9 meses de duración de la última licencia provisional de restauración, en 11 de mayo de 2017, continuaba desarrollándose la actividad de bar musical con normalidad, (no de música en vivo), sin que el Ajuntament pusiera obstáculos para ello, continuando en la dinámica de flexibilidad que venía manteniéndose entre la fecha de solicitud de la licencia y la de su concesión, sin interrupción intermedia.

También apoya esta versión la declaración del técnico del Ajuntament D Benito, cuando manifestó que los bares - restaurantes también tienen música, para referirse al hecho de que la actividad de restauración también abarca la emisión de reproducción musical. Mientras que la actividad de 'café teatro', guarda más relación con el espectáculo y actuaciones en directo, de ahí que la licencia solicitada en tal concepto viniera a cubrir las exigencias de actividades extraordinarias desarrolladas en vivo, que requieren de otras medidas, de seguridad, control de entrada, aforos... etc.

Por último, la actividad objeto del contrato era la de 'bar musical'; esa actividad de 'bar musical' fue la que se desarrolló en la finca subarrendada desde la fecha del contrato y no se requirió el complemento de otras actividades extraordinarias, (café teatro), puesto que la subarrendataria no las solicitó para fechas puntuales, ni se llevaron a cabo en el tiempo que se mantuvo su actividad en la finca subarrendada.

CUARTO.- Consecuencia de lo expuesto es que en la fecha de celebración del contrato, la parte arrendadora disponía de licencia provisional de 'restauración' que habilitaba para llevar a cabo la actividad de 'bar musical', hasta el punto de que una vez concluida la duración de la misma, y mientras no era renovada la licencia mediante solicitud para la nueva temporada, como era la dinámica habitual, siguió desarrollándose dicha actividad, sin que el Ajuntament pusiera objeción alguna.

La demandante BEST AVIATION S.L. era consciente de la situación en la que contrataba la finca, de las licencias con las que contaba y las posibilidades de obtener las necesarias para actividades extraordinarias en fechas señaladas, cual había sido la operativa desarrollada sin óbices reseñables en las temporadas precedentes.

No se puede dejar de señalar, que la mercantil demandante BEST AVIATION S.L. se trata de una sociedad constituida el 7 de abril de 1997 por tiempo indefinido, cuyo objeto social lo constituye la gestión de todo tipo de actividades de restauración y hostelería, la organización de eventos y bodas..., además de escuela de vuelo, alquiler, taller y pupilaje de aparatos de vuelo, la cual ya explotaba un negocio de restauración en otras instalaciones ubicadas en el mismo entorno rústico y agrícola, cercanas a la finca arrendada, a unos 3 Kilómetros.

La demandante BEST AVIATION, no era una neófita en el sector de la hostelería y restauración, pues desde el año 1997 se dedicaba a esta actividad, que ya explotaba en una finca aledaña a la alquilada, desde hacía años y como declaró el testigo D Constancio en el acto de la vista, tanto la actora como la demandada, son empresas expertas en el negocio del ocio nocturno.

Ello unido a la proximidad y notoriedad de las actividades respectivas, permite apreciar que la demandante era perfecta conocedora de la actividad y las circunstancias en que se desarrollaba en la finca próxima y su consentimiento contractual no se vio afectado por error o vicio alguno.

Contrató con pleno conocimiento del estado de la finca y del negocio que allí se desarrollaba, en la idea de que la explotación, que en aquel momento disponía de licencia provisional, iba a seguir en los términos que lo venía haciendo durante muchos años, haciéndose así una representación mental acertada y no equivocada o errónea, de mantener las condiciones normales en el desarrollo de la actividad de 'bar musical', (solicitud de la licencia, con un tiempo entre esta y la concesión, sin óbice para mantener la actividad en el periodo entre la solicitud y la concesión, merced a la flexibilidad del consistorio mostrada en las temporadas anteriores). Y de hecho así ocurrió después del 11 de mayo de 2017, fecha de finalización de vigencia de la licencia, hasta que aconteció el hecho desencadenante de la intervención administrativa y de las resoluciones de cierre de todas las actividades, que precisamente fue debida a la entidad demandante, interrumpiendo el ámbito de tolerancia del Ajuntament, que a partir de aquel hecho, utilizó la falta de licencia (todavía no solicitada su renovación o concesión), junto a las infracciones derivadas del mismo, - exceso de aforo, estacionamientos en el arcén de la carretera en plena curva, de noche y en zona sin iluminación, irregularidades y daños por invasión de propiedades privadas, graves desórdenes públicos con necesaria intervención de los cuerpos de seguridad...-, para motivar la Resolución de la Alcaldía acordando la suspensión inmediata de todas las actividades supeditadas a la previa obtención de licencia o comunicación y requerimiento de abstención de cualquier actividad en la finca y notificación de necesidad de presentación del proyecto previo a cualquier actividad.

Por tanto, no existió vicio del consentimiento en la firma del contrato, al ser conocedora la arrendataria de las condiciones en que se encontraba la finca arrendada y la actividad que en ella se desarrollaba.

Y aún en el caso de que entendiésemos que no se le hizo a la subarrendataria contratante una cabal referencia al estado de licencias administrativas habilitantes para el desarrollo de la actividad de 'bar musical' en los términos por ella entendidos, en su mano estaba, como experta en el ramo de la restauración y el ocio nocturno, recabar toda la documentación de que se disponía por la parte subarrendadora, para poder ejercitar válidamente la actividad objeto del contrato, más allá de la simple referencia a la obligación de la parte demandada de solicitar y gestionar las licencias y los permisos necesarios para el ejercicio de la actividad, que se contiene en el contrato.

De modo que, en caso de concurrir un eventual error en el consentimiento de la actora, este no sería relevante y excusable, pues la jurisprudencia más extendida que interpreta los artículos 1262 y 1266 del Código Civil, viene entendiendo que ha de equipararse al conocimiento real de la declaración, la posibilidad de conocimiento cuando este no se ha producido por causa no imputable a culpa o falta de diligencia del destinatario, STS 04/10/2005, de forma que el error invalidante no ha de ser imputable al que lo padece, STS 29/03/1994, en el sentido de ser excusable y de no haberse podido evitar con una regular diligencia, no mereciendo tal calificativo el que obedece a la falta de diligencia exigible a las partes contratantes, que implica que cada una deba informarse de las circunstancias y condiciones esenciales o relevantes para ella, en los casos en que tal información le resulte facilmente accesible, SSTS de 18/02/1994, 06/11/1996, 23/07/2001, 08/04/2013.

Al respecto, no está de más traer a colación la STS de Pleno 769/2014, de 12 de enero, donde recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, equivocada o errónea.

Dice: ' El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, ha de llegarse a la misma conclusión del órgano 'a quo' en orden al rechazo del consentimiento viciado por error, pues aunque la existencia de licencia municipal, que ya se ha dicho que existía en el momento de la suscripción del contrato, constituyese un elemento relevante en el contenido contractual, las particularidades concurrentes ya reseñadas devalúan los efectos anulatorios de tal circunstancia, ante la condición de profesional experta en el sector, que tiene la apelante, y el lógico conocimiento de todos los avatares que rodean la puesta en explotación del negocio y en particular, de las precisas licencias administrativas cuya comprobación tenía a su alcance y todo indica que las asumió ante la dinámica sucesiva de licencias anuales que habían habilitado de forma sistemática para el desarrollo de la actividad.

QUINTO.- Lo expuesto conduce a rebatir el siguiente argumento del recurso en el sentido de que BEST AVIATION S.L. no podía haber evitado incurrir en el error y conocer la licencia vigente.

Claro que conocía o tuvo ocasión de conocer el estado de las licencias, y de acuerdo con ello, introducir en el contrato aquellas cláusulas y condiciones precisas para asegurar el mantenimiento de la actividad.

De hecho, en las propias manifestaciones de las partes que se recogen en el expositivo III del contrato, ya se hace constar que la entidad ELS GIRA-SOLS EMPORDÀ, S.L. dispone de licencia provisional expedida por la corporación municipal de Gualta para ejercer la actividad de restaurant y café teatro (bar musical), aunque pendiente de subrogación de la mercantil MASSORRER S.L.

Expositivo que viene a corroborar la valoración del órgano 'a quo' y la de este propio tribunal al respecto.

Y ante este precedente, en el pacto SEXTO, relativo a LICENCIAS DE ACTIVIDAD, se atribuye a ELS GIRA-SOLS EMPORDÀ la obligación de solicitar y gestionar las licencias o permisos que fueran necesarios para el ejercicio de la actividad a desarrollar sin que sea repercutible a la explotación del bar musical.

Luego desaparece cualquier duda sobre el conocimiento por parte de la subarrendataria demandante, del estado administrativo de la actividad, que se recoge en el propio contrato, hasta el punto de que el administrador solidario de la mercantil apelante, Sr. Elias, solicitó por email de 19 de marzo de 2017, remitido a las demandadas, una copia de la licencia actual de la actividad, mostrando su conocimiento de que la licencia finalizaría en poco tiempo y que habría de solicitar una nueva y esperar a la renovación, lo cual no fue obstáculo para iniciar la actividad y mantenerla según la operativa desarrollada por la parte demandada en las temporadas anteriores, hasta que se produjo el hecho que desencadenó el celo supervisor del Ajuntament, originado por la propia demandante que requirió la intervención de los cuerpos de seguridad.

Y desde luego, la posibilidad de conocer fácilmente el estado de las licencias, si pese al contenido del contrato, se hubiese abstraído de la comprobación, conducta impropia y carente de la diligencia mínima de una profesional experta en restauración y hostelería, con plenas razones de conocimiento sobre la necesidad de las licencias en vigor y de su solicitud o renovación en caso de que hayan perdido du vigencia.

Por lo tanto, podrá cuestionarse el cumplimiento por parte de la subarrendora de las obligaciones asumidas contractualmente en relación con la solicitud y gestión de la licencias y permisos, pero en modo alguno el desconocimiento de la situación administrativa de la actividad o la posibilidad de haberlo conocido con una mínima y racional diligencia propia de la condición de profesional del sector.

Por todo lo expuesto, han de rechazarse los argumentos del recurso sobre el error en el consentimiento de la apelante, sin que merezca particular análisis el insólito criterio del recurso sobre la carga de la prueba al interpretar el artículo 217 de la LEC, para atribuir a la parte demandada los motivos y los efectos de la falta de prueba del error en el consentimiento, tergiversando de esta manera el contenido de dicho precepto, el cual impone a la parte actora la carga probatoria sobre la certeza de los hechos en que basa el efecto jurídico de sus pretensiones y al demandado aquellos que impidan extingan o enerven la eficacia jurídica de los anteriores.

Si la parte actora apelante alega el vicio en su consentimiento a la firma del contrato cuya nulidad propugna con los efectos correspondientes, a ella le corresponde probar tal hecho y como no lo ha hecho, es acertada la desestimación de ese motivo de apelación.

SEXTO.- El siguiente motivo de apelación afirma la procedencia de la reclamación de daños y perjuicios en favor de la demandante, porque la sentencia, al analizar la petición subsidiaria de declaración de incumplimiento de las obligaciones contractuales por la parte demandada, con devolución de las prestaciones y abono de los daños y perjuicios sufridos, mantiene que los demandados incumplieron el pacto sexto del contrato, pues no gestionaron diligentemente las licencias y/o permisos necesarios para el ejercicio de la actividad de bar musical y tal conducta afectó directamente al objeto del contrato impidiendo a la parte actora realizar la actividad de bar musical.

De aquí pretende extraer la parte actora, que deberían aplicarse automáticamente los artículos 1101, 1104 y 1106 del Código Civil, siguientes y concordantes, y obligar a la parte demandada a la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por ella que se cuantifican en el informe pericial acompañado como documento nº 12 de la demanda.

Al proceder a analizar las cuestiones controvertidas, el órgano 'a quo' toma en consideración las respectivas conductas de las partes, no solo respecto al momento de suscribirse el contrato, lo cual ya ha sido analizado en los fundamentos anteriores, sino también a partir del desarrollo de su cumplimiento, de manera que tras relacionar el incumplimiento por los demandados del pacto sexto del contrato, pues no gestionaron diligentemente las licencias o permisos para el ejercicio de la actividad de bar musical, ello afectó al objeto del contrato, impidiendo a la parte actora realizar la actividad de bar musical una vez que fue suspendida por Resolución de la Alcaldía de 29 de junio de 2017, ratificada por la Resolución de la Alcaldía de 21 de julio de 2017 decretando el cierre definitivo de todas las actividades supeditadas a previa obtención de licencia y comunicación.

Hasta entonces sí que se pudo desarrollar la actividad bajo la dinámica de flexibilidad en la petición/concesión de las licencias del Ajuntament, que venía siendo la operativa habitual en los años anteriores.

No obstante, no puede dejar de tomarse en consideración la conducta de la propia entidad actora al proceder a desarrollar la actividad contratada, que llevó a cabo como 'bar musical' con licencia provisional de restauración, desde la fecha de suscripción del contrato, hasta el 11 de mayo de 2017, en que finalizó la vigencia de la licencia. Y a partir de esta fecha, hasta la resolución de suspensión, 29 de junio de 2017, también continuó en la actividad con la flexibilidad admitida por el Ajuntament de Gualta en los periodos comprendidos entre cumplimiento del plazo de la licencia (por 9 meses), y la petición y obtención de la nueva licencia por otros 9 meses.

Pues bien, es en ese periodo de teórica transición, en que la entidad actora mantenía la actividad contratada de 'bar musical', cuando a consecuencia de su propio actuar, se produce un episodio que se convirtió en detonante para que el Ajuntament interviniera adoptando un control estricto sobre la actualidad de las licencias y tomando conocimiento y valorando los acontecimientos ocurridos la noche de viernes 23 a sábado 24 (noche de Sant Joan), en la que sin comunicación y sin licencia en vigor, la entidad actora organizó una fiesta anunciada entre las 18,00 horas y las 06,00 horas, en la cual se produjeron graves altercados, que requirieron la intervención de los Mossos d'Esquadra.

Este acontecimiento, además de ser el desencadenante del mayor celo y supervisión por el Ajuntament de la vigencia de las licencias, abandonando el criterio de tolerancia mantenido hasta entonces, y decretando la suspensión y cierre de las actividades pendientes de obtención o renovación de licencias, también comporta una vulneración del pacto Cuarto del contrato que atribuye a BEST AVIATION la actividad exclusiva de 'bar musical', cuando en esa fecha rebasó los aforos y los horarios de tal actividad, además de otras graves irregularidades que provocaron la intervención de la fuerza pública.

Por si fuera poco, las respectivas conductas incumplidoras de los recíprocos contratantes, además de ser coincidentes temporalmente (la falta de renovación de las licencias habilitadoras por parte de los demandados, y el desarrollo exclusivo de la actividad de 'bar musical', desbordada por el proceder de la entidad actora, superando aforos y horarios propios de la actividad contratada, entre otras irregularidades), constituyen causas de resolución según el Pacto DOTZÈ del contrato.

SÉPTIMO.- Por ello sostiene la sentencia apelada que se produjo un incumplimiento recíproco de las obligaciones que les incumbían y aunque dice que no entra en analizar cuál es la causa concreta del cese de la actividad, si la ausencia de licencia en vigor, no solicitada y gestionada diligentemente por las demandadas, o los desórdenes públicos, daños en propiedad privada...etc, fruto de la falta de diligencia en la gestión de la demandante, sí que lo hace, como a continuación se verá.

Es decir, que ambas partes incurrieron en conductas culposas para el cese de la actividad y de ahí deriva el acogimiento de la pretensión subsidiaria de la actora, de declaración de incumplimiento de las obligaciones contractuales correspondientes a las demandadas, que se pide en la demanda, no declarándose el incumplimiento resarcitorio derivado del incumplimiento recíproco de la demandante, porque ello requeriría un pronunciamiento específico en tal sentido solicitado por parte de las demandadas, cuyo pretensión debería haberse deducido por vía de reconvención, cosa que no se produjo, de modo que la declaración de responsabilidad indemnizatoria a cargo de la entidad actora implicaría una clara vulneración del art 218 de la LEC por incongruencia.

OCTAVO.- El hecho de que se dieran esos incumplimientos recíprocos, que por las razones indicadas (respeto al principio de congruencia), hacían procesalmente inviable la declaración de responsabilidad indemnizatoria de daños y perjuicios a cargo de la demandante y en favor de las demandadas, no impidió que en la sentencia se hiciera un parangón entre el incumplimiento respectivo, señalando que, siendo un hecho el incumplimiento de las demandadas en la solicitud, gestión y obtención de las licencias habilitadoras, este no fue sin embargo el motivo de la suspensión y cierre de la actividad, pues esta se desarrolló sin detrimento alguno, hasta que se produjo la interferencia fáctica provocada por la demandante con la organización de una fiesta que incumplía las previsiones de horarios, aforo, seguridad..., derivadas de la actividad de 'bar musical' contratada.

Por eso concluye afirmando que la demandante no tiene derecho a la indemnización de ningún daño y perjuicio, atribuyendo a su conducta un matiz de causalidad adecuada al considerarla como causa más idónea en la producción del daño, frente al incumplimiento de las demandadas, que no supuso impedimento para llevar a cabo la actividad contratada, hasta que se produjo la interferencia causal generada por el incumplimiento de la demandante, que facultó a las demandadas para resolver el contrato.

De ahí que la sentencia apelada sostenga que la demandante no tiene derecho a indemnización de daños y perjuicios reclamados en la demanda, que en su caso estaban generados por su propia conducta, apreciación que por todo lo expuesto hasta aquí no deja de tener sentido, resultando coherente con los motivos en que se basa la petición indemnizatoria por incumplimiento que esgrime la actora y con la argumentación desarrollada.

Por ello acude no obstante, a los efectos de la resolución contractual previstos en el contrato, PactO DOTZÈ, para el supuesto concreto de revocación de la licencia durante la temporada de verano, situación esencialmente coincidente con la acaecida, ya que se decretó el cierre definitivo de todas las actividades supeditadas a la obtención de licencia, y con ello se vino a revocar la autorización provisional temporal que de facto venía admitiendo por el consistorio, el desarrollo de la actividad contratada, entre la finalización de vigencia de la licencia correspondiente a la temporada anterior y la obtención de la nueva licencia para la temporada siguiente, situación equiparable a la contemplada en el contrato de revocación de la licencia por la administración durante la temporada de verano, como una causa objetiva y efectos concretos, sin vincularlos a una conducta determinada o responsabilidad de la que traiga causa.

En consecuencia, la aplicación de los efectos que en el contrato se contemplan para el caso de revocación de la licencia, son los que se aplican en la sentencia, al margen de las conductas ya analizadas en orden a la responsabilidad de daños y perjuicios por incumplimiento, que estos sí requerían una actividad culposa y una relación causal con el cierre de la actividad, valorados convenientemente, para negar el derecho a indemnización alguna para la demandante por tal concepto.

NOVENO.- No tiene sentido redundar en las conductas respectivas, magnificando en este recurso la desplegada por la parte demandada, acusándola de deslealtad en el cumplimiento, pero olvidando la propia que provocó la intervención policial y la estimulación del celo de la Corporación Municipal frente a la situación de tolerancia que venía manteniendo en la solicitud y concesión de las licencias, que llevó a la revocación de la situación y la imposición de exigencias con las que hasta entonces había mantenido un talante permisivo.

El resultado de las respectivas actitudes, podría revelar la producción de un incumplimiento recíproco, de manera que la convergencia de conductas incumplidoras se neutralizaría con un efecto compensador de responsabilidades. Y el único efecto reconocido en la sentencia, no proviene de las conductas concretas de las partes, cuyo examen ha llevado a exonerar, por un motivo u otro, de la parte que los solicitaba subsidiariamente. Sino que proviene del contenido contractual, alejado de todo viso de culpabilidad y aplicado ante supuestos objetivos e independientes de su origen.

Por todo lo expuesto, debe ser rechazada la afirmación de esta recurrente sobre la vinculación automática entre la declaración de incumplimiento y la ineludible condena al resarcimiento, pues como se ha visto no es así en casos como el presente en que se aprecia el incumplimiento de la actora, examinado mediante una valoración comparativa, bajo criterios de prioridad cronológica, de causalidad y de proporcionalidad, autorizados en las SSTS 109/2007, de 12 de febrero; 31/2014 de 12 de febrero; y 615/2016, de 10 de octubre.

De todo lo expuesto ha de concluirse que es irrelevante la cuantificación de los daños y perjuicios que se realiza pericialmente, porque estos son improcedentes, quedando circunscrita la indemnización a los previsto contractualmente para el supuesto concreto que se ha producido revocación de la licencia durante la temporada de verano, en cuyo caso la parte subarrendadora habrá de proceder a la devolución proporcional de la cantidad pagada, así como a la parte proporcional de los gastos que se hayan generado, disposición contractual que se ajusta la decisión de primera instancia, que por todo lo expuesto, debe ser confirmada.

DÉCIMO.- Recurso de apelación de la parte demandada ELS GIRA SOLS DE L'EMPORDÀ S.L.; INVERSIONS, MANAGEMENT I SERVEIS EMPORDÀ S.A.; y MAS SORRER S.L.

Plantea esta apelante una diferente valoración probatoria porque entiende que la sentencia no ahonda de manera suficiente en determinados puntos, proponiendo una diferente valoración probatoria.

Pues bien, la sentencia analiza cumplidamente las obligaciones contractuales bilaterales que esta apelante intenta interpretar en su interés, señalando los incumplimientos y las causas que llevan al Ajuntament a suspender la actividad y revocar las licencias (más bien las autorizaciones fácticas toleradas, pues la licencias no estaban vigentes), paras atribuir la responsabilidad a la parte actora.

Ha de remitirse la Sala a los argumentos ya desarrollados en los fundamentos de esta sentencia que dan respuesta a los motivos del anterior recurso, pues la imputación de conducta dolosa a la parte actora no se sostiene sino desde un punto de vista subjetivo e inasumible.

Que la parte actora organizara una fiesta que provocó una alteración del 'statu quo' mantenido con el Ajuntament de Gualta, desencadenando una reacción que llevó a la suspensión de la actividad y a la revocación de licencias provisionales ya carentes de vigencia, pero que mantenían temporalmente su efecto hasta la obtención de las de la temporada siguiente, según la dinámica habitual, devalúa la conducta de las demandadas, que pese a estar obligadas contractualmente a solicitar y gestionar las licencias y permisos habilitantes para el ejercicio de la actividad, Pacto SISÈ, no lo habían hecho eficazmente una vez concluida la vigencia de la licencia provisional de restauración que habilitaba para la actividad de 'bar musical', pero siguiendo las pautas anuales admitidas con flexibilidad por el Ajuntament de Gualta.

Este fue el motivo que, junto a la fiesta desmesurada con alteraciones de orden público de la noche de San Juan, propiciaron los efectos de suspensión de actividad y revocación de autorizaciones por parte del Ajuntament, sin que se aprecie la concurrencia de dolo en ninguna de las partes en el contrato, pero sí un incumplimiento recíproco, pero de superior entidad de la subarrendataria, según se razona en los anteriores fundamentos de esta sentencia, motivador de las responsabilidades e indemnizaciones que se establecen en la sentencia en base al contenido contractual.

El examen de los hechos que justificaron las medidas del Ajuntament, desde el punto de vista de esta parte apelante, no han de llevar a diferente resultado que aquel al que ha llevado la valoración efectuada desde el prisma de la otra parte recurrente, concluyendo en la apreciación de sendas conductas incumplidoras pero de diferente trascendencia; y en cualquier caso, las consecuencias se neutralizan, y la aplicación de los efectos objetivos contemplados en el propio contrato para el caso de revocación de licencias durante la temporada de verano, que es lo que aplica el órgano 'a quo' y se confirma por este tribunal.

Lo expuesto desvirtúa la afirmación del recurso en el sentido de imputar una única causa del cierre de la actividad y de revocación y denegación de licencias, cuando fue la yuxtaposición de dos conductas o incumplimientos recíprocos en los términos expuestos, que desembocaron en las medidas adoptadas por la administración competente de suspensión de la licencia o autorización, suspensión o prohibición de la actividad y cierre del establecimiento.

Por todo lo expuesto, debe ser también desestimado el recurso de esta parte apelante, y confirmada la sentencia apelada.

ONCEAVO.- La desestimación de ambos recursos de apelación conlleva la imposición a cada parte apelante de las costas de su apelación, de acuerdo con el art 398.1 en relación con el art 394.1 de la LEC.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de BEST AVIATION, S.L. representada por el Procurador D Pere Ferrer Ferrer, así como el también formulado por MAS SORRER SL, INVERSIONS, MANAGAMENT I SERVEIS EMPORDA SA y ELS GIRA-SOLS DE L'EMPORDA SL, representadas por la Procuradora Dª Montserrat Cabello Paneque, ambos contra la sentencia de 21 de diciembre de 2021, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de La Bisbal, recaída en los autos de Procedimiento Ordinario nº 537/2019, de los que el presente rollo dimana, confirmamos dicha resolución.

Todo ello con imposición a cada una de las partes apelantes de las costas de su recurso.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000, contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

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