Sentencia CIVIL Nº 2243/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 395/2019 de 04 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801942120178054852
Recurso de apelación 395/2019-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 1705/2017
Cuestiones.- Recurso Banco. Nulidad cláusula suelo. Costas procesales en allanamiento.
SENTENCIA núm. 2243/2019
Composición del Tribunal:
BERTA PELLICER ORTIZ
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
NURIA BARCONES AGUSTÍN
En Barcelona, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve.
Parte apelante:' Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.'
Letrado: Samuel Tronchoni Ramos.
Procuradora: Ana Campos Pérez Manglano.
Parte apelada: Jose Francisco y Consuelo .
Letrado: José María Ortiz Serrano.
Procurador: Javier Fraile Mena.
Resolución recurrida: Sentencia
Fecha: 4 de abril de 2018.
Parte demandante: Jose Francisco y Consuelo
Parte demandada:' Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.'

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Estimo la demanda interpuesta por Jose Francisco y Consuelo frente a BBVA, S.A.,y, en consecuencia, 1º DECLARO nula la condición general de la contratación relativa a la cláusula de limitación del tipo de interés variable de la escritura de préstamo hipotecario de fecha de 13 de enero de 2009 suscrita por las partes ( Cláusula financiera 3 BIS, apartado 3 BIS 3), autorizada por el Notario de Barcelona, Don José Vicente Galdón Garrido, número 32 de su protocolo.

2º CONDENO a la entidad demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la cláusula de limitación del tipo de interés variable de la escritura de préstamo hipotecario.

3º CONDENO a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula de limitación del tipo de interés variable, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia entre los intereses abonados en aplicación de dicha cláusula suelo y los que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia, más el diferencial previsto en la escritura de fecha de 13 de enero de 2009, determinándose todo ello en fase de ejecución de sentencia.

4º CONDENO a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades cobradas indebidamente en aplicación de la referida cláusula de limitación del tipo de interés , desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

5º Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día de hoy, 4 de diciembre de 2019.

Ponente: Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. Los actores ejercitaron una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo, incorporada como condición general al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tienen suscrito con la entidad financiera demandada. Solicitaban la declaración de nulidad de dicha condición del contrato y la condena de la demandada a devolverles las cantidades indebidamente percibidas a su amparo, con sus intereses legales.

2. La parte demandada se allanó totalmente a la demanda, si bien solicitó la no imposición de las costas procesales.

3. La sentencia, atendido el allanamiento de la demandada, estimó íntegramente la demanda, condenando a la demandada al pago de las costas procesales, pues aplica el criterio del vencimiento objetivo del artículo 394 LEC, si bien no hace mención expresa al artículo 395.1 LEC, en relación con el artículo 4.2.a) del Real Decreto Ley 1/2017, 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo.

4. El recurso de la parte demandada cuestiona el pronunciamiento sobre costas, argumentando que la juzgadora en la sentencia no procede a la aplicación del artículo 395.1 LEC, en relación con el artículo 4.2.a) del Real Decreto Ley 1/2017, 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo y que en el presente caso la actora ni formuló requerimiento previo ni se acogió al procedimiento que regula el citado RDLey 1/2017.

5. La actora se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO. Costas procesales en caso de allanamiento.

6. El artículo 395 LEC dispone que 'si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.' El apartado segundo añade que ' se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación.' Pero añade que si el allanamiento tuviera lugar después de contestada la demanda, se estará al artículo 394.1 LEC.

7. El artículo 395 LEC objetiva la presencia de mala fe en el caso de que antes de ser presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago. La finalidad perseguida por la norma no es otra que evitar la condena en costas del allanado cuando con anterioridad a la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o de cumplir la prestación objeto de la misma por no haber recibido reclamación extrajudicial alguna o por cualquier otro motivo legítimo.

8. En este caso, no consta acreditado que la parte demandante procediera, antes de interponer la demanda, a remitir un burofax de requerimiento al banco solicitando la eliminación de la cláusula con devolución de todas las cantidades cobradas indebidamente.

En este orden de cosas, la demanda se interpone en fecha de 23 de junio de 2017, y se admite a trámite por DIOR de fecha de 23 de octubre de 2017. El banco se allana en el término del emplazamiento y en el acto de la Audiencia Previa, que se celebra el día 27 de marzo de 2018, se fijan como hechos controvertidos las cantidades que procedía devolver, así como las costas . Solo consta una respuesta del banco, de fecha de 22 de junio de 2017, que la actora reproduce en su escrito de oposición, de lo que cabe deducir que existió algún tipo de requerimiento, pero como el mismo no se aporta no se puede tener por acreditado ni su existencia, ni su fecha, ni su contenido, y por tanto, desconocemos si en el mismo la parte actora manifestaba que no era su deseo acogerse al procedimiento del REDL 1/2017.

9. Por tanto, debemos partir de la inexistencia de requerimiento previo acreditado, y, por tanto, cabe concluir que la actora tampoco se ha acogido, con carácter previo al ejercicio de la acción judicial, al procedimiento previsto en el Real Decreto Ley 1/2017, 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, pues ello no está acreditado.

10. Se trata de un cauce voluntario del consumidor, ahora bien, en caso de no acudir a él, como es el supuesto de autos, en que no consta ninguna reclamación fehaciente dirigida a la entidad demandada antes de iniciar la vía judicial que haya quedado acreditada, así como su eventual concreto contenido, hay que estar a los efectos previstos en el artículo 4.2 según el cual: ' 2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas: a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .' Así lo expuso la entidad demandada en su escrito de allanamiento a la demanda dentro del término del emplazamiento.

11. Por todo ello no procede imponer las costas procesales de la instancia a la entidad demandada, por lo que debemos estimar el recurso y revocar la resolución apelada en cuanto a la imposición de las costas procesales al banco.



TERCERO.Costas del recurso.

12. Al estimarse el recurso no procede imponer las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC, razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad bancaria demandada contra la sentencia de 4 de abril de 2018, que revocamos en el sentido de no imponer las costas procesales a la entidad demandada.

No se hace imposición de las costas del recurso y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.