Sentencia Civil Nº 225/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 168/2005 de 19 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00225/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACION Nº 168/05

JUICIO ORDINARIO Nº 21/04

JUZGADO MIXTO Nº 4 SAN JAVIER

SENTENCIA N.225

Ilmos. Sres.

Don Miguel Angel Larrosa Amante

Presidente

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a diecinueve de julio de dos Mil Cinco.

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de n. 21/04 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Javier de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Rosario, habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representados por el Procurador Dª. Magdalena Faz Leal y dirigidos por el Letrado Dª. Isabel Saura Martínez y como apelada DIRECCION000, representado por el Procurador D. Gregorio Farinós Martí con la dirección del Letrado D. José Antonio Izquierdo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Javier, en los referidos autos, tramitados con el núm. 21/04, se dictó sentencia con fecha 09/12/04, cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: " Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Almudena Cler Guirao, en nombre y representación de la DIRECCION000, debo condenar y condeno a Rosario a destinar el inmueble de su propiedad designado con el número NUM000, sito en la planta NUM001 del EDIFICIO000, c/ EDIFICIO000, NUM002 Lo Pagán, San Pedro del Pinatar, al uso establecido en el título constitutivo de la comunidad, cesando en el uso del mismo como vivienda, y debo declarar y declaro que las obras efectuadas en el patio común para instalar el pozo aséptico, la instalación del toldo y de antenas realizadas en contravención de prescripciones legales imperativas modifican la configuración del edificio y que son elementos comunes que pertenecen a la comunidad, y en consecuencia debo condenar y condeno a Rosario a la demolición de las obras realizadas en el patio común, pozo aséptico, la retirada de la antena de televisión, así como a la retirada del toldo, restableciendo a sus condiciones de diseño original, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designandose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo que tuvo lugar el día de la fecha .

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, que estimando la demanda formulada por el presidente de la comunidad de propietarios, condena al propietario demandado a la demolición de las obras realizadas, y cese en el uso de su local utilizado como vivienda. Se formula recurso de apelación por esta, por considerar que existe error en la valoración de la prueba e inaplicación de doctrina jurisprudencial aplicable.

Por la parte apelada, se formuló oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.

SEGUNDO.- Cuatro son los objetos de la demanda, y los cuatro han sido estimados en la sentencia, y para la correcta resolución del recurso se deben de considerar separadamente: La retirada del patio común del depósito de aguas fecales construido en su subsuelo, reteniendo tal elemento a su estado anterior. La retirada de la antena instalada en la terraza. La retirada del toldo de la fachada y que cese la utilización del local comercial como vivienda, para si, o para el arrendamiento de sus habitaciones.

En cuanto a la primera petición, ha de ser confirmada la sentencia, pues es un hecho indiscutido, que la demanda ha procedido a realizar obra en un elemento común del edificio, como es el patio, sin la autorización de la junta de propietarios, pues como tiene dicho la jurisprudencia de la mayoría de las Audiencias, por todas la de la Audiencia Provincial de Salamanca de 9/05/2001 (E.D.J. 2001/27833), que a su vez recoge la del T. S. expresada en su sentencia de 6/11/1995, cualquier alteración de los elementos comunes por naturaleza, sea cual sea la entidad de los mismos, constituyen una modificación del título constitutivo, para la que es necesaria la unanimidad.

En cuanto la segunda de las peticiones de la demanda, también estimada en la sentencia, consistente en la retirada del toldo instalado en la fachada, ha de ser estimado el recurso y revocada la sentencia. Pués si bien es cierto que cualquier modificación de los elementos de la fachada como elemento común resultaría de aplicación la doctrina señalada en el párrafo anterior, no es menos cierto que la doctrina jurisprudencial de la Audiencias, por todas las de Albacete de 5/06/2003, resulta de aplicación la doctrina de los propios actos, que impide que la comunidad o alguno de sus miembros, ejercite su derecho de oposición a las alteraciones efectuadas, cuando previamente ha existido una conducta anteriormente tolerada, pues el ejercicio de los derechos se ha de hacer conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7 del C. Civil) y dándose las circunstancias, de que otros vecinos también tienen toldo desde hace tiempo, no se puede pretender que la demandada retire el suyo del mismo color que el de los demás vecinos, pues como ha dicho el T. S., a veces la instalación de elementos en la fachada, como toldos o cerramientos, hechos uniformemente y con las mismas características, cuando ya existen otros contribuyen más a la uniformidad en la estética de la fachada que a su detrimento.

En tercer lugar, se solicitaba y se estima en la demanda, que se condenara a retirar la antena instalada por la demandada en la terraza del edificio. Por la antedicha doctrina señalada en los dos párrafos anteriores, al tratarse de una instalación realizada en un elemento común como es la terraza del edificio, sin autorización y no existir el consentimiento tácito a que se ha hecho referencia, pués no existe ninguna otra antena particular, se debe de confirmar la sentencia en este punto, debiendo la demandada proceder a utilizar la antena colectiva en su caso.

En cuarto lugar, se solicitó y así se estimó en la demanda, que se condenara a la demandada a cesar en la utilización del local comercial, que es la descripción que tiene el entresuelo según el título constitutivo, como vivienda para sí o para el arrendamiento de sus habitaciones. En este punto también tiene que ser estimado el recurso, por aplicación de la doctrina señalada en los párrafos anteriores, respecto de la utilización del local como vivienda. Y ello, porque ha quedado probado, que dicho local desde su construcción hace más de 20 años, ha venido siendo utilizado como vivienda, según la declaración de los testigos que comparecieron. Y que la distribución que tiene el local como vivienda, lo es también de mucha antigüedad, según manifiesta el perito que compareció, y que cabe ver incluso por las fotos aportadas, de que no se trata de paredes de reciente construcción, por el deterioro de la pintura. Y en cuanto a la utilización del local para el alquiler de habitaciones, es mayor todavía la razón para revocar la sentencia, pues a parte de lo dicho, si lo que se trata es de que la demanda va a dedicar el entresuelo a alquilar habitaciones, estariamos ante una actividad comercial, por lo que estaría en consonancia con su descripción estatutaria, ya que en la escritura de propiedad horizontal respecto de dicho local, no se establece limitación alguna en cuanto a la actividad comercial a desarrollar. Apareciendo al folio 181 de las actuaciones, un oficio remitido al Juzgado por el Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar, en el que dice que la demandada Rosario, tiene licencia de apertura para desarrollar la actividad de alojamiento en el inmueble sito en la planta semisótano.

TERCERO.- Que a tenor de lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C. al estimar en parte el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas en esta instancia.

En cuanto a las costas de la 1ª. Instancia al estimarse en parte la demanda, cada parte soportará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Rosario, contra la sentencia del Juzgado de 1ª. Instancia nº 4 de San Javier, debemos de REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la misma, y en su lugar dictar otra del siguiente tenor: Que estimando la demanda interpuesta por la DIRECCION000, debo de condenar y condeno a la demandada Rosario, a que retire la antena que instaló en la terraza del edificio y a la demolición de las obras realizadas en el patio común, suprimiendo el pozo aséptico y dejando el patio tal y como se encontraba, y absolviendo a la misma de los demás pedimentos de la demanda, y en cuanto a las costas cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, y sin que proceda hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia, ha sido leída y publicada íntegramente en Audiencia Pública, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, Doy fe.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.