Sentencia Civil Nº 225/2006, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 339/2005 de 24 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00225/2006

Rollo Núm. .............. 339/2.005.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 5 de Toledo.-

J. Ordinario Núm....... 48/2.004.-

SENTENCIA NÚM. 225

AUDIEN CIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veinticuatro de julio de dos mil seis.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 339 de 2.005, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, en el juicio ordinario núm. 48/04 , en el que han actuado, como apelantes D. Carlos Daniel y Dª María Consuelo , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Basarán Conde y defendidos por el Letrado Sr. González Escribano; CASAS DEL CASCO S.L., representada por la Procuradora Sra. Bautista Juárez y defendida por la Letrada Sra. Bartolomé Marsá; y como apelados D. Imanol , D. Luis Alberto , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado y defendidos por el Letrado Sr. Fábrega Bellver; D. Fermín y Dª Cecilia , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez Real Villar y defendidos por el Letrado Sr. Delgado Sánchez.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 6 de junio de 2.005, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Desestimando la demanda formulada por la procuradora Dª. Belén Basarán Conde en nombre y representación de Carlos Daniel y María Consuelo contra D. Fermín y Dª Cecilia representados por la procuradora Dª María Paz Sánchez Real Villa y D. Imanol y Luis Alberto representados por el procurador D. Fernando María Vaquero Delgado debo absolver y absuelvo a los referidos demandados de las pretensiones contenidas en el escrito de demanda. Estimando parcialmente la demanda promovida por la procuradora Dª. Belén Basarán Conde en nombre y representación de Carlos Daniel y María Consuelo debo condenar y condeno a Casas del Casco S.L. representada por la Procuradora Dª Ana Isabel Bautista Juárez a que pague a la actora la suma de 1.171,22 euros con el interés legal de la referida cantidad desde la fecha de presentación de la demanda hasta la de presente sentencia y desde la misma y hasta su completo pago el interés legal incrementado en dos puntos. Se imponen a la parte actora las costas causadas a D. Fermín y Dª Cecilia representados por la procuradora Dª Mará Paz Sánchez Real Villar y D. Imanol y Luis Alberto representados por el procurador D. Fernando María Vaquero Delgado y no se hace pronunciamiento en cuanto a las costas causadas a Casas del Casco S.L."

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por las demandantes, dentro del término estable­ cido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: En la primera instancia, por los actores D. Carlos Daniel y Dª María Consuelo , su ejercitada una doble pretensión acumulada, en la primera, con invocación como infringido del art. 1591, CC ., se alegaba la ruina funcional de un edificio-vivienda de su propiedad (recientemente construido), sito en la CALLE000 núm. NUM000 de esta ciudad de Toledo, y pretensión que ejercitaba frente al constructor de la misma, la mercantil Casas del Casco S.L., los dos arquitectos superiores redactores del proyecto D. Fermín , y contra los arquitectos técnicos D. Imanol y D. Luis Alberto , con la finalidad de que se les condenara solidariamente al pago de 12.701,29 € por responsabilidad decenal; y a tal pretensión acumulaba otra de incumplimiento contractual, en base a los arts. 1101, 1102, 1103 y 1258, CC ., frente a la mercantil Casas del Casco, S.L., que sustentaba en la circunstancia de que dicha constructora se había apartado de lo proyectado y ofertado en la ejecución de la obra en relación a lo realmente entregado, enumerando hasta trece capítulos en este apartado, que valoraba en 22.423,91 €, a cuyo pago condenaba a dicho demandado.

Las partes codemandadas se opusieron a tal pretensión; respecto a la primera, arquitectos y aparejadores alegando la inexistencia de ruina en el edificio y de solidaridad, analizando los vicios que se dicen aparecidos, las responsabilidad diferenciadas de cada uno de los intervinientes en el proceso constructivo y solicitando, finalmente, la desestimación de la demanda y el rechazo de los pedimentos formulados contra ellos. Por su parte, la constructora Casas del Casco, S.L., negó la existencia de ruina funcional, no excediendo los defectos de meras imperfecciones o una gravedad obstativa para el disfrute de la vivienda, casando mal la alegación de ruina funcional con el uso de la vivienda desde su entrega; para en cuanto a la solidaridad estar a lo que resulte de la prueba; y, finalmente, en cuanto a la alegación de incumplimiento contractual, hacía referencia al contenido del contrato y al respecto a su clausulado, con especial referencia a la autorización de modificaciones al constructor y a la posibilidad de resolución que se otorgaba al comprador, con devolución de su prestación, si antes de la elevación a escritura pública mostrara su disconformidad con la entregado, para poner de manifiesto que lo omitido o cambiado había sido sustituido por otros elementos, por lo que suplicaba que se desestimara la demanda.

La sentencia de instancia, tras razonar sobre la inexistencia de ruina funcional y la sola existencia de defectos puntuales no ruinógenos, en parte ocasionados por la propia parte demandante, comparando las pericias aportadas y valorando tal prueba conforme a las normas de la sana crítica, y en conjunción con la de reconocimiento judicial de la vivienda por el Juzgador, con la relevancia que ellos supone, pues apreció "de propia mano" el estado y defectos que presentaba, y refiriéndose concretamente a cada uno de ellos, para acogerlos o rechazarlos; tras declarar la irresponsabilidad en los mismos de arquitectos superiores y técnicos (respecto de los cuales vino a rechazar las demandas presentadas contra los mismos, con imposición de sus costas), así como que eran imputables al constructor, acogiéndose a los defectos señalados en el informe del perito Sr. Aurelio , entendió que el total presupuesto de reparación, con inclusión de todas sus partidas, ascendía a la suma 6.016, 35, a la vez que valoraba ( art. 1101, CC .), las carencias omitidas en la ejecución del proyecto en 4.061,83 €, y adicionadas ambas sumas, resultaba la de 11.428,18 €, de la que detraía la de 2.107 €, que se correspondían al importe de la reparación de la humedades en muros perimetrales (Capítulo R1), por lo que el capítulo defectos-carencias ascendía finalmente a 9.321,18 €; que lógicamente supondría el importe de reparación. Ahora bien, como denunciaba y suplicaba (22.423,91 €) por la diferencia entre lo proyectado y aceptado y lo definitivamente entregado, también el perito valoró esos aumentos de obra en 8.914,96 €, por lo que compensado ambas sumas, terminaba por condenar a Casas del Casco S.L., a pagar a los actores la suma de 1.171,22 €, con el interés legal desde la presentación de la demanda y sus luego intereses procesales, sin pronunciamiento sobre costas; que sin embargo sí las imponía a los actores por las causadas a arquitectos superiores y técnicos, a los que ya se dijo más arriba que absolvía de las pretensiones deducidas contra ellos.

Dicha resolución fue recurrida por la parte demandante, que recurre todos y cada uno de los pronunciamientos de la resolución recurrida, tanto en lo que afecta a que los vicios que presenta su vivienda integran ruina funcional, como a que existe solidaridad en los partícipes, por lo que insiste en que se les condene por este acápite a la misma cantidad suplicada en la demanda (12.701,29 €), cuya condena pretende de todos los codemandados; y otro tanto ocurre con la acción de incumplimiento contractual en cuyo desarrollo vuelve a atacar el total pronunciamiento de la sentencia, a insistir en que se han instalado cosas distintas a las pactadas, y que por tal motivo se le indemnice en los 22.423 € suplicados.

A dicho recurso se opuso Casas del Casco S.L., combatiendo los argumentos revocatorios del actor y suplicando la confirmación de la sentencia; como también lo hicieron los causídicos de los arquitectos superiores y técnicos, con igual suplica.

Por su parte, también recurre la resolución la codemandada Casas del Casco S.L., con la pretensión de que se declarara nulidad de actuaciones por producírsele indefensión -rechazada en la instancia-; al tiempo que insistía en que la prueba pericial no había sido completa, en cuanto si pretendía el actor denunciar un incumplimiento contractual por defectos y ausencias entre lo proyectado y ofrecido y el resultado de la obra, también deberían haberse contabilizado los aumentos respecto de ese mismo proyecto, conforme ya solicitó; para luego incidir en que si se acogía la tesis indemnizatoria de la sentencia, debería rebajarse la cantidad concedida detrayendo el IVA y el beneficio industrial que le correspondía; a la vez hacía alusión a la valoración de elementos no reclamados por el demandante y concedidos en sentencia, criticando el informe pericial en lo que le era desfavorable, que no se valoraran otros factores como causantes de las humedades (como la nueva escalera construida), denunciara que no resolvía la sentencia todas las cuestiones controvertidas, al no hacer referencia a sus manifestaciones sobre la doctrina de los actos propios y de la renuncia de derechos, y finalmente entendía que las costas de la instancia - las de su representación- debieron ser impuestas al actor, dada la mínima cantidad concedida en relación a lo pedido, suplicando la revocación de la sentencia, con desestimación de la demanda y condena en costas al actor.

SEGUNDO: Antes de entrar en el análisis del primero de los recursos, debe la Sala poner de manifiesto, para proceder al rechazo de tal pretensión, que entiende aquí inadecuada la acción ex arts. 1101, 1102, 1103 y 1258, CC ., frente a la mercantil Casas del Casco, S.L., y que la parte actora sustentaba en de que dicha constructora se había apartado de lo proyectado y ofertado en la ejecución de la obra en relación a lo realmente entregado (enumeraba en el hecho 3º de la demanda hasta trece elementos); así como que la demanda rectora, en lo que afecta a la otra pretensión ( art. 1591 ), como a la propia del aludido art. 1101 , adolece de una palmaria precisión cuantitativa, y no ya por la circunstancia de que diga, in fine del párrafo 1º del hecho 3º que ambos daños ascienden (según su informe pericial) a 35.125,20 €, y luego reclame 12.701 € por defectos ruinógenos, más otros 22.423,91 € por omisiones de proyecto, que adicionadas arrojan cantidad inferior a la de esos daños, sin que se diga la causa de la minoración; sino también porque no refleja en sus hechos -ni desarrolla en su fundamentación jurídica- la suma que corresponde a cada uno de los acápites, corriendo el peligro de que aquí desconozcamos las causas de su real pretensión cuantitativa, sin perjuicio de lo que luego resulte de la prueba practicada a la que se hará posterior mención. Es más, en esa imprecisión se incluye en que lleve a cabo una muy parca enumeración de los defectos (1. humedades en el salón, 2. Humedades en semisótano, 3. pequeñas grietas en fachada, para luego aludir a "otros, como son que un radiador pierde agua, mancha en el techo por la fuga de una arqueta o alguna deficiencia de pintura", según describe en los últimos párrafos del fundamento 3º), lo que lleva -también luego a examinar-, que se tache a la sentencia (recurso del constructor) de incongruente.

Comenzando, por tanto, con la acción acumulada de incumplimiento contractual ( arts. 1101 y ss. CC .), ya se dice que la Sala se pronuncia por su rechazo. A tal declaración se llega a través de los siguientes elementos a tomar en consideración: a) autorización de variaciones que se contiene en la estipulación 2ª, de lo que se denomina como pliego de condiciones generales, del contrato privado de compraventa otorgado entre las partes el 22 de septiembre de 2001; b) la posibilidad de resolución que se otorga a la parte compradora, estipulación 10ª de ese mismo pliego de condiciones del contrato; c) el resultado de la valoración de la prueba - art. 217, LEC .-, en orden tanto a la cuantía y entidad de las posibles modificaciones como a su incidencia en el pacto inicial.

En lo que afecta al primero de los aspectos, en la cláusula o estipulación 2ª del contrato privado de compraventa antes aludido, tras reconocer que las obras de la edificación (de las tres viviendas), así como las relativas a el contrato que se examina, las ejecuta Casas del Casco S.L: con sujeción al proyecto redactado por los codemandados arquitectos Sres. Cecilia y Imanol , y donde textualmente se consigna que las mismas, actualmente se encuentran "...en fase de de construcción lo que se ha dado a conocer con anterioridad a este acto a la parte compradora, quien después de su estudio y de las explicaciones oportunas acepta expresa las modificaciones que en el curso de la construcción considere necesarias o convenientes introducir la Dirección Facultativa de las obras para la ejecución del proyecto, que en ninguno de los casos podrá afectar a la superficie aproximada, al nivel de calidad ofertada, ni a la situación de la vivienda". A la vista de tal estipulación, no cabe duda de que se pueden llevar a cabo modificaciones en la ejecución, y concretamente en lo que puedan afectar a lo que comúnmente se denomina "memoria de calidades", en cuanto se autorizan "las modificaciones...., que considere necesarias", con el límite de que "no podrán afectar....., al nivel de la calidad ofertada". Pues bien, lo que se infiere de tal pacto es una autorización genérica al constructor, que en la generalidad de los casos se trasmuta en otra mutua para los otorgantes del contrato, que van llevando a cabo pequeñas modificaciones y/o alteraciones en la calidad de alguno de los elementos constructivos, unas veces por interesar al adquirente y otras al edificio, a juicio del constructor, si bien en este segundo caso debe estarse - cuando lo hace sin consenso entre ambos-, a que no se afecten las calidades en la forma que se fija en el contrato. Por tanto y en lo que afecta a la ejecución de este pacto y a si ha sido sobrepasada o no tal memoria habrá de estarse al resultado de la prueba, punto a examinar mas adelante.

En segundo lugar, debe contemplarse la estipulación 10ª del contrato, en cuanto marca el efecto y la consecuencia de que el constructor no se ajuste a lo proyectado. Se establece en dicha convención, que se titula "cláusula resolutoria del presente contrato", que una vez terminadas las obras y obtenido el correspondiente certificado de finalización de las obras por la Dirección Facultativa, se escriturará como cuerpo cierto (se está refiriendo a la vivienda) a la demandante Dª María Consuelo ; y añade que "...si antes de la citada escrituración y en la inspección del cuerpo cierto por parte de Dª María Consuelo y a su juicio, existiera algún incumplimiento por parte de Casas del Casco S.L., tanto en la ejecución del mismo como en las estipulaciones contractuales, ambas partes pactan libremente dicha condición como resolutoria del presente contrato, devolviéndose por parte de Casas del Casco S.L. a Dª María Consuelo las cantidades entregadas".

Valorando esta cláusula se aprecia que su inclusión en el contrato supone una igualdad en las contraprestaciones de las partes, siendo esta estipulación complemento de la 2ª antes examinada, pues si bien en la misma se contenía una autorización para efectuar variaciones, con el solo freno (a lo que aquí se examina) del nivel de calidades; aquí lo que se establece es una posibilidad de resolución por parte del comprador, que puede ejercitarla en caso de incumplimiento contractual, y entre los posibles causas que, desde luego, se incluyen están las variaciones de las memorias de calidades, con lo que se están en el poder de disposición del adquirente dos tipos de acciones, una inicial resolutoria por incumplimiento del contrato, y otra final, para el supuesto de aparición de vicios en lo construido, que desde luego son excluyentes entre sí, pues el ejercicio de la segunda supone el que ha transcurrido el plazo prudencial necesario para el no ejercicio de la primera. Por tanto, y a juicio de la Sala, lo que pactan las partes es que procede la resolución si existe incumplimiento.

Avanzando un paso más, y en el supuesto de que se supusiera que puede existir un desequilibrio en las contraprestaciones, en cuanto la posibilidad de examen de lo construido, en cuanto dicha cláusula 10ª fija el término del examen antes de la escrituración e inspección, es mínima, y los cambios solo se aprecian más tarde, podría caber la posibilidad de que se impetrara una acción de incumplimiento contractual ex art. 1101, CC ., pero la misma tiene un lógico límite, establecido en el mismo contrato, y relativo a las variaciones en la memoria de calidades, que no deben afectar a la calidad ofertada.

Ello nos lleva, finalmente, a la valoración de la prueba. Comenzando por este último aspecto, es decir, el relativo al examen y a la posibilidad de ejercitar la facultad resolutoria otorgada al comprador, debe adelantarse que existen en autos datos más que suficientes de que la vivienda ha sido examinada suficientemente. Basta con hacer referencia al doc. 4 de la demanda, a la factura de Casas del Casco que se incorpora a la denuncia que el actor D. Carlos Daniel hizo ante la Oficina Municipal de Información al Consumidor y fotografías que la acompañan, y a los documentos 7, 8, 9 y 11 de la contestación, todos de fecha posterior a la escrituración, y en los que se solicita la realización de una serie de cambios y/o acabados, pero en modo alguno se hace referencia a descontento, rechazo o denuncia de los posibles "cambios de proyecto u omisiones", como han sido denominados a lo largo de la litis. La noticia de los mismos nace al tiempo de la redacción de la demanda, sin que antes se haya formulado denuncia al respecto, con la significación que tal silencio tiene a los efectos de mostrar la conformidad de quien recibe la obra del estado de la misma -con excepción de las reparaciones que solicita-, que no suponen esa disconformidad, que debería haber sido expresa y formalmente notificada.

Resta, por tanto, valorar la prueba en orden a la acción que venimos examinando. Al respecto, la parte actora -y aquí se debe hacer estricta sujeción al principio dispositivo-, enumera hasta trece deficiencias u omisiones del proyecto (huecos externos, carpintería exterior, recibido de rejas, vierte aguas, puerta blindada, video-portero, fregadera en cocina, telefonía interior, buzón de correo, muebles lavabos, cuarto de contadores, calefacción por suelo radiante, inadecuada instalación de caldera en semisótano, si bien esta última más parece un defecto a subsanar que una omisión). Todos estos acápites son un fiel reflejo del informe pericial de parte que se aporta con la demanda (doc. 7), que realmente fija ab initio doce en el Cap. 02 "elementos no construidos o no instalados", si bien en un anexo a dicho informe (doc. 8) hace referencia al "suelo radiante". La adición de esas omisiones asciende a 19.379,97 €, y si le agregamos las puertas de los armarios contadores, que se reseñan fuera de este apartado y lo hace en el de incidencias en fachada por 558,52 €, la suma total de ambas cantidades asciende a 20496,49 €, en cualquier caso cifra notoriamente inferior a la que en este acápite fija en el suplico de la demanda (22.423,91 €), lo que se consigna a los efectos de esa falta de explicaciones que adolece la demanda y a que antes se hizo mención; si bien lo relevante al respecto no es esa indefinición, sino el resultado de la prueba. Se fija la Sala -como ya hizo acertadamente el Juez a quo- en el informe del perito judicial Sr. Aurelio , que le entiende mucho más ponderado que el de parte (SR. Luis ), y no solo por la correlación entre lo visto por el Juez en el reconocimiento judicial y lo luego consignado en su pericia (aunque en sentencia se acoja alguna partida del Sr. Luis ), sino también porque los precios del judicial se entienden más ponderados que los del perito particular. A este respecto, el perito judicial Sr. Aurelio , en el apartado "C" su informe, que dedica a "carencias omitidas en la ejecución, de acuerdo con la parte demandante", contabiliza no trece, sino nueve omisiones por un importe de 3.190,00 € (y si se quiere con beneficio industrial, pues el IVA no debe aquí ponderarse dado su carácter fiscal, de 3.796,10 €); y en capítulo aparte analiza el forjado de suelo, la puerta de acceso a la vivienda la calefacción no definida en proyecto y la instalación eléctrica; y lo hace solo con esos cuatro elementos, no con el resto de las variaciones de proyecto en el resto de la vivienda, que lógicamente existen e incluso así se le había solicitado, sin perjuicio de lo dicho en la ratificación del su informe en el acto del juicio al someterle a contradicción. Aquí vemos como la calefacción importa una mejora por importe de 4.891,36 € totales (pues el perito informa que la misma no estaba definida en proyecto, que el forjado del suelo ha supuesto una mejora que contabiliza en 2.184 € (5.025 € la instalada frente a 1.841 € la que debió instalarse), si bien ha sufrido detrimento los acápites de video portero y telefonía por 1.032 € (1.155 + 120 = 1.275 lo no instalado, frente a 243 de lo instalado). Por tanto, solo de la comparación de estos elementos a los que se refiere el actor (nuevamente aplicando el principio dispositivo), nos encontramos con unas mejoras cercanas a los siete mil euros y unas omisiones que no alcanzan los cuatro mil. Bastaría esta comparación para aseverar que no ha existido incumplimiento contractual por parte de Casas del Casco; pero es que, el resultado de la pericia abunda aún más en la inexistencia de incumplimiento, o lo que es lo mismo, en contravención de los derechos de la propiedad en lo que afecta a la memoria de calidades, pues ha de tenerse en cuanta que la misma se llevó a cabo conjuntamente con el reconocimiento judicial donde el Juez aprecia directamente el estado de la obra, y conocedor por el resultado del procedimiento de lo que tiene que ver en tal diligencia, de observar esas omisiones tan trascendentes que se quieren hacer ver, así lo hubiera hecho constar. No se hace preciso, por tanto, acudir a otra argumentación ratificadora, como tampoco a una valoración "mayor" de la vivienda en su conjunto, susceptible de acreditar mayores incrementos de obra por cambios y/o sustituciones en la memoria de calidades, en cuanto nuevamente con sujeción al principio dispositivo, y también al de rogación, si la parte actora sustenta el incumplimiento contractual en una determinadas partidas de obra, y en interpretación de las cláusulas del contrato, se aprecia, de un lado, que estaba autorizada la variación (cláusula 3ª), y de otro, que las variaciones no solo no suponen un detrimento, sino un aumento de obra, la acción no puede prosperar, en cuanto el enriquecimiento no se ha producido. Consecuencia de lo expuesto es el rechazo de tal pretensión acumulada, con lo que se acepta el motivo 2º (incumplimiento contractual), de la contestación a la demanda, y con ello los respectivos motivos de impugnación del recurso que se interpone por la mercantil Casas del Casco S.L. en su concreto recurso contra la sentencia de instancia.-

TERCERO: Por razones de sistemática procesal, siguiendo con el recurso de los codemandantes Sres. Carlos Daniel y María Consuelo , debe seguidamente analizarse si los vicios que aparecen en el informe pericial son bastantes para integrar ruina funcional y con ello hacer procesalmente responsables de los mismos, por vía de solidaridad - arts. 1591 y 1144, CC - a los arquitectos superiores (Sres. Fermín y Cecilia ) y técnicos de la obra (Sres. Imanol y Luis Alberto ), dado que el recurso de los actores insta la condena de los mismos por ruina funcional; y la respuesta debe ser nuevamente negativa.

Al respecto, la Sala hace suya y tiene aquí por íntegramente incorporada toda la argumentación jurídica de la sentencia en orden a que los defectos son meras imperfecciones, cuya responsabilidad atañe solo al constructor, no al resto de los intervinientes en el proceso constructivo, así como a que no existe ruina funcional, lo que lleva en este aspecto a la rectificación de la resolución recurrida.

Son muchas las ocasiones en que la Sala ha tenido que pronunciarse sobre la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo, y al respecto, se reitera en su doctrina -por todas, S. 17.1.1998-, de que los defectos y/o desperfectos a que está afecta la vivienda litigiosa propiedad de la actora, carecen de entidad suficiente para ser encuadradas dentro del concepto de vicios ruinógenos ( art. 1.591, CC .), en cuanto no tienen la naturaleza de "graves defectos constructivos que hagan temer la pérdida del edificio o lo hagan inútil para la función que le es propia" ( STS. 17.2 y 16.7.84, 16.2 y 20.12.85, 17.2.86, 4.4 y 17.6.87, 1.2.89, 12.4.89 , etc.), a cuya existencia y a falta de determinación de su causa o de la concreta imputación o individualización de la responsabilidad en su causación responde la doctrina a través de imputar una responsabilidad solidaria a todos los intervinientes en el proceso constructivo (arquitecto-aparejador-constructor), frente al dueño de la vivienda, conforme resulta de la aplicación de los arts. 1.591 en relación con el art. 1.144, ambos del CC ., y con sujeción a la dirección jurisprudencial que en ese sentido sientan las STS. 17.2, 26.6.84, 31.1, 17.6, 30.12.85, 12.6.87 ; sino que muy al contrario, se reitera la declaración de la sentencia que acertadamente los califica de "meros defectos constructivos", correctamente valorando - art. 217, LEC .- la prueba pericial a tal efecto desarrollada en la instancia, en este caso con la relevancia que tiene el que se haya acudido a la práctica y realización de la prueba de reconocimiento judicial en la que el Juez a quo apreció de visu los defectos denunciados, por lo que se debe declarar que el único responsable de su causación es el constructor demandado, la mercantil Casas del Casco S.L., con exclusión de los técnicos (aparejadores y arquitectos).

No nos encontramos aquí ante el concepto de ruina, ni aún funcional. Efectivamente, tal concepto, a los efectos del art. 1591 CC ., alcanza a todos aquellos casos en que, no estando comprometida la subsistencia misma del edificio en su solidez o estabilidad, los elementos básicos del inmueble sufren desperfectos de tal entidad que, sin producirse la ruina física, sí acarrean un desmerecimiento de la obra ejecutada. En este sentido se ha pronunciado esta Sala, asumiendo reiterada jurisprudencia que ha configurado la ruina de un edificio no sólo por la existencia de vicios que afectan a la estabilidad o consistencia del inmueble, sino también por aquellos que hagan temer su pérdida, o le hagan inútil para la finalidad que le es propia ( STS. 21.4.1981, 8.2.1982, 17.2.1984, 4.12.1984, 17.12.1986, 17.7.1987, 7.12.1987, 12.2.1988, 17.5.1988, 4.12.1989, 13.7.1990, 15.10.1990 ), incluso por aquellos otros que por exceder de las imperfecciones corrientes constituyen una violación del contrato o inciden en la habitabilidad del inmueble o en la funcionalidad de alguno de sus elementos ( STS. 11.1.1982, 25.1.1982, 17.5.1982, 7.5.1983, 30.9.1983, 4.4.1987, 8.6.1987, 17.7.1987, 17.10.1987, 20.2.1989, 4.12.1989, 10.7.1990, 13.7.1990 ) haciendo molesto el uso de la vivienda conforme a su natural destino ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12.12.1988, 19.12.1989, 23.1.1991 ) y en definitiva dentro de dicha extensión, como señala la STS. de 21.4.1988 , todos aquéllos defectos que conjuntamente hacen inútil o por lo menos gravemente irritante o molesto el uso de las viviendas conforme a su natural y buscado de propósito destino al convenir la adquisición de las mismas; y este no es el caso, como luego veremos.

Por otra parte, la determinación de la función y responsabilidades de los elementos personales que intervienen en la edificación, ha sido asimismo elaborada por la jurisprudencia y así de este modo, según el artículo 1.591 del C. Civil , si se trata de vicios de la construcción el origen de la ruina, responde el contratista, y si se trata de vicios del suelo o de la dirección el arquitecto o el aparejador, este último porque aunque dicho artículo no haga referencia a él, la jurisprudencia del Tribunal Supremo lo incluye a los efectos de la legitimación pasiva (cfr. STS. 9.10.1981 y 24.3.1983 ). Pero dentro del ámbito del precitado artículo y de los elementos personales que en el se prevén, ni que decir tiene que la elección del responsable no puede hacerse caprichosamente, más aún ni siquiera hay elección, si acaso búsqueda o averiguación o determinación del mismo, teniendo en cuenta que la Ley fija la responsabilidad por ruina en atención a la causa de la misma, pudiendo concurrir "vicios de la construcción" y "vicios del suelo o de la dirección", e, incluso pueden estos últimos ser la causa de los primeros, por lo que probada por el demandante la existencia de un vicio o defecto ruinógeno el demandado debe probar, si quiere eliminar su responsabilidad, que, aun existiendo el vicio, no cabe incluirlo en la parcela de responsabilidad que la ley le atribuye, según los casos, o que es debido a caso fortuito o fuerza mayor. En los casos de vicios de la construcción, que surgen fundamentalmente de la defectuosa ejecución de la obra por el contratista o del empleo de materiales inadecuados o distintos de los autorizados, o dentro de los autorizados, por haberse elegido o empleado por el constructor unidades defectuosas, el contratista se presenta como el único responsable, pero no puede dejar de pensarse en una concurrencia de responsabilidad con los técnicos directores de la obra, por cuanto en cierto modo ha habido una defectuosa dirección o inspección de la obra, y que, en estos casos, en este sentido se orienta la más moderna jurisprudencia, matizando la posible responsabilidad según la importancia o circunstancias de la causa originadora del vicio, de tal manera que cuando se trata de defectos de construcción que tanto por su importancia y generalidad como por lo manifiesto y ostensible de los mismos competía el impedirlos o remediarlos a los directores facultativos de la obra, debe mantenerse la condena solidaria de éstos con el constructor, dadas las específicas funciones de inspección, vigilancia y control que como misión propia les compete, pues nuestra jurisprudencia acude a un sentido amplio del concepto de «dirección de obra", por alcanzar igualmente a proyecto, dirección estrictu sensu» e inspección o vigilancia de los trabajos ( STS. 17.2.1984; 17.2, 25.4 y 7.6.1986; 8.6.1988 ), si bien una de las zonas más polémicas puede ser en la práctica el deslinde de las tareas de inspección o control en algunos casos concretos en los que, según sean éstas, la responsabilidad puede ser de todos los técnicos directores de la obra o de uno sólo según su calificación, pudiendo señalar al respecto que, de conformidad con la normativa vigente, a los arquitectos corresponde la elaboración del proyecto y la alta inspección de la obra, así como su ordenación general dando instrucciones y facilitando planos y detalles de construcción y a los aparejadores o arquitectos técnicos la inmediata inspección de la obra, vigilando con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas así como la inmediata ordenación de la obra para que ésta se realice conforme al proyecto de instrucciones del arquitecto director. Por último, en cuanto a la responsabilidad del constructor (aquí nos encontramos con un promotor- constructor), debe salirse al paso de esa dualidad, aún no alegada, aunque solo sea para significar que ( arts. 4.1 y 1591, CC ., así como las STS. de 28.3.1985, 27.10.1987; 9.3.1988, 19.12.1989, 8.10.1990 y 1.101991 ) a efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal establecida en el en 1591, CC ., están equiparadas; siendo la responsabilidad del constructor la derivada de lo que se viene conociendo en la doctrina como "meras imperfecciones", es decir defectos de ejecución fácilmente subsanables, que inciden sobre elementos constructivos no esenciales y que no hacen ni difícil ni gravemente gravosa la habitabilidad de la vivienda. Aquí nos encontramos (con independencia de las humedades más importes lo son debidas a la propia actuación de la parte actora), con una serie de humedades menores (en salón, que es la más relevante, en techo de semisótano, en planta primera), que desde luego no hacen ni ruinógena ni gravemente inhabitable - como lo prueba el hecho de que esté constatado que la misma se habita e incluso que se quiso arrendar-, la vivienda litigiosa, sino que son meras imperfecciones solo imputables al constructor, como así resulta del informe pericial, y sin que puedan responder de los mismos el resto de los intervinientes (aparejadores y arquitectos),en el proceso constructivo, por lo que se debe rechazar el recurso que se interpone para que sean solidariamente condenados junto con el constructor, con lo que se ratifica la sentencia en este extremo, reiterando que no son responsables de los vicios denunciados, con la correspondiente sanción en materia de costas del recurso.-

CUARTO: En lo que afecta a la resolución de los varios motivos que el causídico de la parte actora dedica a impugnar la correcta valoración de la prueba por parte del Juez a quo -en forma intempestiva para el mismo-, y que aquí se ha de ratificar en todo aquello que no exceda de los principios dispositivo y de rogación, única forma en que las resoluciones judiciales, a través de la aportación de datos por las partes al proceso, resuelvan la controversia, pero sin salirse de lo controvertido, pues en caso contrario se conculcaría el principio de congruencia de las resoluciones judiciales ( art. 218, LEC .), en cuanto las partes -y principalmente el actor- parece haberse olvidado que los defectos no son todos los que aparecen tras la práctica del informe pericial, sino que el mismo debe sujetarse a los vicios y defectos denunciados en la demanda, y lo contrario -tanto en la defensa de la postura del actor, como de la resolución del Juez que en algún caso los acoge, debe ser corregida, pues lo contrario implica esa incongruencia a que se hace mención. Por tanto, no parece ocioso recordar nuestro ordenamiento jurídico, en el orden jurisdiccional civil, se gobierna por el principio de disposición de las partes sobre el objeto del proceso, en el sentido que son dueños del derecho material que se discute en el mismo, quedando el Juez vinculado a las pretensiones de las partes y siendo el principio de "rogación" una faceta de aquél, y es supone que los Tribunales han de atenerse a las cuestiones de "hecho" y de "derecho" (aún cuando estas puedan resultar perfiladas por el principio "iura novit curia") que las partes hayan sometido a su consideración y que acotan las cuestiones litigiosas que deben ser fijadas en los correspondientes escritos (demanda, contestación, y en su caso reconvención su contestación), así siendo exigido tanto por el principio de rogación ( STS., 20.9.1996 ó 12.6.1997 ) como por el de contradicción ( STS.30.1.1990 ó 15.4.1991 ), por lo que, en consecuencia, la resolución de la litis debe acomodarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, lo que implica la imposibilidad de modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", con la STS. de 26.12.1997 , entre otras), o de cambiar el objeto del pleito en segunda instancia ("pendente apellatione, nihil innovetur", con las STS., entre otras, de 9.6.1997 ó 21.4.2002 ); siendo ello así en tanto la alteración de los términos objetivos del proceso podría implicar una mutación de la "causa petendi" o del "petitum" y llevaría consigo, en consecuencia, a la incongruencia de la sentencia por "extra petita", y sin que a ello quepa objetar la aplicación del principio, ya referido, de "iura novit curia", en tanto sus márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o la extralimitación de la causa de pedir ( STS., de entre otras, de 24.10.1995 ó 3.11.1998 ), ni, en definitiva, autoriza la resolución de problemas o cuestiones diferentes a las propiamente controvertidas.

Por tanto, y en aplicación de esta doctrina a los "hechos base" del proceso, y más concretamente a lo que se denuncia en la demanda como merecedores de "ruina funcional", y que con la sentencia de instancia, deben ser aquí tenidas por "meras imperfecciones", la demanda enumera (como más arriba se dijo) en este acápite las de: "a) humedades en salón de planta baja singularmente en el muro que linda con la casa colindante; b) humedades en los muros de semisótano por falta de impermeabilización de los que lindan con la calle y con los de la casa colindante; c) en fachada y concretamente en las partes débiles del muro y las esquinas de los huecos con ángulo de 45º están apareciendo pequeñas grietas de expansión; y también existen otros vicios y defectos que exceden de las imperfecciones corrientes como pueden ser un radiador del salón que pierde constantemente agua, o la mancha en el techo del semisótano por la fuga de una arqueta y alguna deficiencia de pintura". Entre las mismas no se enumeraba la signada como R6 en la pericia del Sr. Aurelio -que no encuentra correlación en la demanda y ni siquiera en el informe del perito Sr. Luis -, y que se refiere a las juntas de los paneles de cartón-yeso que constituyen la tabiquería, y suma que debe ser detraída como denunciada por el demandado Casas del Casco S.L., como no incluible, y debe serlo en virtud de haber sido conculcado ese principio dispositivo a que nos estamos refiriendo. Se rechaza esa partida.

La segunda partida a examinar es la rechazada en la sentencia por humedades en muros perimetrales del semisótano, cuyo valor de reparación fija el perito Sr. Aurelio en 2170 €. Pese al alegato del recurrente y a juicio de la Sala, el razonamiento de Juzgador, que ha visto esas humedades, su ubicación y causa es irreprochable. En principio prefiere el informe judicial sobre el de parte, y no solo por su imparcialidad objetiva, sino porque es el que se acomoda a lo que se ve en el reconocimiento judicial, y a tal fin debe recordarse que aunque ambas pruebas se practicaron simultáneamente, la pericial se contestó con posterioridad, por lo que el Juez, a priori no conocía se resultado hasta su ratificación y posterior sometimiento a contradicción. Fija este informe y lo visualiza el Juez, como causa de las humedades en la planta semisótano la existencia de sauna y jacuzzi, por ser las paredes más próximas a tales elementos los que tienen mayor humedad, y los que han sido colocados -y posiblemente en forma no adecuada- por la propiedad, no estando contemplados en proyecto, por lo que las mismas no tienen su origen en el mismo y de ahí su rechazo. En igual forma se refiere la sentencia a la humedad que presenta el muro o roca primitiva sobre la que se asienta la pared y que ha sido respetada en la ejecución de obra. Discuten las partes sobre el denominado Proyecto modificado y sobre si lo conocía o no la propiedad antes de suscribir el contrato de compraventa. Se trata de restos arqueológicos, y aquí no se trata solo de determinar si los mismos pueden o no ser respetados, o si la norma autoriza a su destrucción, sino a que la dirección de obra optó por su mantenimiento y pasó a formar parte de la misma. La Sala entiende que a la firma del contrato y por las fechas en que se lleva a cabo, la parte actora conocía la existencia de esos restos arqueológicos y que asumió su existencia a la firma, pero de tal circunstancia no existe prueba plena, por lo que se acudió a la periférica, que viene se integra por la declaración testifical que obra al acta del juicio y también se integrada por los actos propios de la parte cuyo recurso se examina, puesta en relación con la no ejercitada estipulación 10ª del documento privado de compra, y a la actitud de la parte desde el mas de año y medio que discurre entre la entrega de la vivienda y la reclamación judicial, donde se está ayuna de controversia; y todo ello sin perjuicio de que las obras que circundan predios colindantes aún no están terminadas, lo que en todo caso disminuiría su entidad. Incluso se asevera que falla la red pública de saneamient y se producen fugas que propician esas humedades, pero esa circunstancia no afecta al constructor, en cuanto son circunstancias que se originas tras la entrega, por lo que son a reclamar, en su caso, frene a su causante. En definitiva, estas humedades no han sido originadas directamente por la obra, sino que parece que su mayor responsable es la propiedad, por lo que se ratifica la exclusión de tal partida.

Ahora bien, en ese punto, como en otros anteriores, debe hacerse referencia al recurso del demandado Casas del Casco, S.L., en cuanto muestra su disconformidad con no con el concepto (la exclusión), sino con su cuantía o cantidad que se detrae de la total a indemnizar. Sostiene que los valores de reparación lo son con beneficio industrial (19 %) e IVA (7%), por lo que las cantidades que representan ambos conceptos no deben ser incluidas en la cantidad final a indemnizar; y alegato en el que tiene razón la parte demandada, puesto que no se pueden girar y adicionar gravámenes que pesen sobre una determinada partida que se excluye, cuando se hace lo contrario con las incluidas. Por tanto, a la suma final a conceder se le detraerá beneficio industrial e IVA de aquellas partidas que se rechazan, como son la de humedades en semisótano y la partida R6 por grietas en tabiquería de los paneles de cartón-yeso, a que más arriba se hizo mención (aplicación del principio dispositivo).

El de las partidas (humedades en techo de semisótano, las del salón, las de fisuras en el acabado de del acabado exterior de la fábrica de la fachada), se acepta íntegramente por la Sala, con remisión concreta a lo que resulta de la sentencia y a lo plasmado en el informe del perito Sr. Aurelio , en cuanto las determina y fija las cantidades necesarias para su reparación.

Aquí la presente resolución se aparta del formulado de la resolución recurrida, en cuanto la misma resta de la cantidad resultante el valor de las mejoras que se dicen realizadas (fundamento 3º de la sentencia: "....., de 8.914,96 € que representan las variaciones y mejoras introducidas por la demandada"), y en la presente, al rechazarse la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual, solo se computará en el fallo la cantidad concedida para la reparación de los desperfectos y que consta en los capítulos R2 a R4 (ambos inclusive) de la pericia del Sr. Aurelio , ascendiendo el valor de la reparación 2.498 €, a los que se ha de adicionar la suma de 474,62 € por beneficio industrial, y a la resultante el 7% de IVA. (208,08 €), lo que supone la cantidad final de 3.180,70 €, que es la que deberá fijarse en la parte dispositiva de la sentencia y que deberá pagar Casas del Casco S.L., con exclusividad y extremo en el que también se rectifica la sentencia de instancia.-

QUINTO: Resta por resolver el recurso interpuesto por Casas del Casco S.L., mercantil constructora que fue condenada en la instancia y frente a la que se estimó en parte la demanda. La circunstancia de que haya contestado al recurso interpuesto por la propiedad de la vivienda (en el que pide la confirmación de la sentencia), para luego recurrir individualizadamente la misma, con la pretensión de que se desestime íntegramente la demanda, supone una contradicción intrínseca en su postura procesal, en cuanto esta suplicando dos posturas procesales radicalmente opuestas. Lo cierto es que su recurso faculta a la Sala para la total revisión de la sentencia, a la vez que la contestación al mismo, por evidentes razones de sistemática procesal (referencias en el rechazo del incumplimiento contractual, en las aseveraciones sobre actos propios, valoración de los defectos y origen de las humedades, así como su cuantía), han sido contestadas y resueltas en otos apartados del presente recurso y al resolver las cuestiones que se referían a las mismas, por lo que, a juicio de la Sala, dos son las cuestiones que restan por resolver en el recurso de la mercantil constructora Casas del Casco S.L., y que se refieren al incidente de nulidad de actuaciones que aquí reproduce y a la prueba que solicitó, que dice no practicada -al menos en su totalidad-, y que le causa indefensión; y ello sin perjuicio de que la práctica dicha prueba haya sido rechazada en la presente apelación.

En lo que respecta al incidente de nulidad de actuaciones, tanto en lo que respecta a la forma del rechazo de su admisión a trámite (por providencia), como a que le haya producido indefensión por conculcación de normas procesales, es de rechazar. En el primer caso, se reproduce la fundamentación del auto de 25 de abril de 2005 que lo resuelve, y ello con la mera cita del art. 228, LEC ., que ordena que revista esta forma, si bien ordena que la misma sea motivada, lo que no lo es esa providencia, pero no se produce la indefensión por tal motivo -ni se alega-, puesto que la misma se subsana más que suficientemente en el auto aludido de 25 de abril, que resuelve el recurso de reforma contra la misma.

Finalmente, y en lo que atañe a la última alegación (falta de práctica de la prueba propuesta por la demandada Casas del Casco S.L. y admitida, pero no practicada totalmente), la resolución también debe ser negativa a tal motivo de impugnación y por un doble motivo. En primer lugar por su inoperancia e ineficacia actual, en cuanto la pretensión por la que se reclamaban daños y perjuicios por incumplimiento contractual ha sido rechazada, por lo que la práctica de tal prueba carece de objeto procesal; y en segundo lugar, porque lo que se recurre es que no se le "aviso" para que acudiera a la práctica de la pericia (perito Sr. Aurelio ), en la segunda ocasión en que visito la vivienda litigiosa. Como se relata en el auto cuyo acierto se valora, no es cierta la aseveración de este recurrente, en cuanto la aludida pericial se acordó fuera practicada junto con la de reconocimiento, lo que supone que el perito realizó su examen al tiempo que el Juez el suyo; sin perjuicio de que luego el perito quisiera volver para examinar el estado de las humedades, y así se lo solicitara a la propiedad, y para tal visita no es procesalmente necesaria ni conveniente tal acompañamiento, pues de un lado tal visita no es pericia estrictamente considerada, y luego porque el art. 3452 no obliga al Juez a autorizar la presencia de las partes en la pericia. Por tanto, tal visita no necesitó de la presencia del causídico de este demandado, y no es cierto que le produjera indefensión como ha alegado.-

SEXTO: Las costas causadas a los arquitectos aparejadores y técnicos Sres. Fermín , Cecilia , Imanol y Luis Alberto , son de imponer a la parte actora-recurrente; en tanto no procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de los demandantes Sres. Carlos Daniel y María Consuelo y demandado Casas del Caso S.L., al revocarse en parte la sentencia y estimarse en parte sus respectivos recursos; todo ello en virtud de la facultad que se otorga al Tribunal en el art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil .-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE los recursos de apelación que han sido interpuestos por la repre­ sentación procesal de los demandantes D. Carlos Daniel y Dª María Consuelo , y del demandado CASAS DEL CASCO S.L., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 5 de Toledo, con fecha 6 de junio de 2.005, en el procedimiento núm. 48/04 , de que dimana este rollo, y en su lugar se fija la cantidad en que Casas del Casco, S.L., debe indemnizar a los actores en 3.180,70 €, que devengará el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda hasta esta sentencia y desde la misma a su pago el interés procesal; y se desestima la acción de incumplimiento contractual interpuesta por D. Carlos Daniel y Dª María Consuelo frente a Casas del Casco, S.L., a quien se absuelve de la misma, en ambos casos sin efectuar pronunciamiento sobre las costas de la instancia a estos litigantes por ambas acciones; al tiempo que se ratifica la desestimación de la demanda inicial frente a los arquitectos superiores D. Fermín y Dª Cecilia , y frente a los arquitectos técnicos D. Imanol y Luis Alberto , también ratificando que se impongan a los actores las costas de la instancia causadas a estas representaciones; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la presente apelación por los recursos presentados por los actores Sres. Fermín y María Consuelo y el demandado Casas del Casco S.L. entre ellos; si bien se imponen a los recurrentes-actores exclusivamente las costas causadas en este recurso a los señores arquitectos superiores y técnicos antes reseñados.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-