Sentencia Civil Nº 225/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 557/2008 de 31 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 557/2008.-A

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 294/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE MANRESA

S E N T E N C I A Nº 225/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 294/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manresa, a instancia de Dª. Elvira representada por la Procuradora Dª. Ana Roger Planas y dirigida por el Letrado D. Abel Pié Lacueva, contra D. Maximiliano representado por el Procurador D. Josep Ramón Jansá Morell; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de Diciembre de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. MARÍA ANTONIA MARTÍNEZ GONZÁLEZ, en nombre y representación de Dña. Elvira , debo decretar y decreto la disolución del matrimonio formado por D. Maximiliano y Dña. Elvira , quienes contrajeron matrimonio canónico en Santpedor (Barcelona) el día 19 de julio de 2003, por divorcio, sin hacerse expresa condena en costas, con las medidas y efectos siguientes: Primera.- Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro. Segunda.- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica. Tercera.- Se atribuye a la esposa Dña. Elvira la guarda y custodia del hijo Carlos Alberto , de 2 años de edad, siendo compartida por ambos progenitores la titularidad de la patria potestad, debiendo tomar los progenitores de común acuerdo todas las decisiones importantes que afecten al hijo, previa deliberación y consulta entre ambos. Cuarta.- El padre tendrá derecho a comunicar con su hijo y tenerle en su compañía, en caso de desacuerdo entre ambos progenitores, y hasta el inicio del curso escolar 2008-2009 los fines de semana alternos, desde el viernes a las 17.00 horas hasta el domingo a las 19.00 horas; miércoles de todas las semanas, desde las 17.00 horas hasta las 20.00 horas; la mitad de las vacaciones de navidad, estableciéndose dos períodos, siendo el primer período desde las 10.00 horas del 23 de diciembre hasta las 10.00 horas del día 31 de diciembre, y el segundo desde dicho 31 de diciembre hasta las 19.00 horas del día 6 de enero, eligiendo el período a disfrutar el padre los años impares y la madre los pares; la mitad de las vacaciones de Semana Santa, estableciéndose dos períodos iguales, el primero desde las 10.00 horas del día Sábado de Ramos hasta las 19.00 horas del Miércoles Santo y el segundo desde dicho Miércoles Santo hasta las 19.00 horas del Lunes de Pascual, eligiendo el período a disfrutar la madre los años impares y el padre los pares; y la mitad de las vacaciones de Verano, estableciéndose dos períodos, siendo el primer período desde el día 15 de junio hasta el día 31 de Julio y el segundo período desde el día 1 de agosto hasta el día 15 de septiembre, eligiendo el período a disfrutar la madre los años impares y el padre los pares. A partir del curso escolar 2008-2009, fines de semana alternos, desde la salida de la escuela el viernes hasta el domingo a las 19.00 horas; martes y jueves de todas las semanas, desde la salida de la escuela hasta las 20.00 horas; la mitad de las vacaciones de Navidad, estableciéndose dos períodos, siendo el primer período desde las 10.00 horas del 23 de diciembre hasta las 19.00 horas del día 31 de diciembre y el segundo desde dicho 31 de diciembre hasta las 19.00 horas del día 6 de enero, eligiendo el período a disfrutar el padre los años impares y la madre los pares; la mitad de las vacaciones de Semana Santa, estableciéndose dos períodos iguales, desde las 10.00 horas del día Sábado de Ramos hasta las 19.00 horas del Miércoles Santo el primero y el segundo desde dicho Miércoles Santo hasta las 19.00 horas del Lunes de Pascua, eligiendo el período a disfrutar la madre los años impares y el padre los pares; y la mitad de las vacaciones de Verano, estableciéndose dos períodos, siendo el primer período desde el día 15 de Junio hasta el día 31 de Julio y el segundo período desde el día 1 de agosto hasta el día 15 de septiembre; eligiendo el período a disfrutar la madre los años impares y el padre los pares. En todos los supuestos en que corresponda al padre el derecho de comunicar con su hijo y tenerle en su compañía deberá recoger al menor en el domicilio materno, reintegrándole al mismo y no al lugar en que la madre se encuentre temporalmente. Quinta.- Se atribuye al menor y a la madre en cuya compañía quedan el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la calle Carretera DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 , de la localidad de Manresa, así como el ajuar doméstico, previo inventario, autorizando al Sr. Maximiliano a fijar su domicilio donde tenga por conveniente, así como a llevarse sus enseres personales. Sexta.- En concepto de alimentos en favor del hijo Carlos Alberto , D. Sergio abonará mensualmente, por meses adelantados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 250 euros en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la esposa. Dicha cantidad será actualizada anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que a tal efecto publique el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya; siendo por mitad los gastos extraordinarios del hijo, incluidos los de educación y sanidad no cubiertos por organismos públicos, previa la acreditación del gasto y causa que lo motive y previa consulta entre los progenitores".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que lo impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de Marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manresa en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 294/2007 seguido a instancia de Doña Elvira contra Don Maximiliano , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación la Sra. Elvira en solicitud de que "revoqui els extrems referents a la pensió d'aliments i de règim de visites de la sentencia recorreguda i explicitats en aquest escrit, ement un pronunciament en el que es contempli que la quantitat de pensió d'aliments que ha d'abonar el pare no erá de 250 euros sinó de 500 euros mensuals, i subsidiàriament de 350 euros mensuals més la meitat de despeses extraordinàries del fill, incloses les de sanitat i educació no cobertes per organismos públics, i que el règim de visites en comptes d'ampliar.se a partir del curs escolar 2008-2009, no s'amplii fins que el fill tingui 9 anys d'edat, en el mateix sentit que preveu la sentència d'instància", y el Sr. Maximiliano impugna dicha Sentencia y solicita que "es desestimi íntegramente el recurs d'apel.lació interposat de contrari, i es revoqui parcialment la sentència de primera instancia en el sentit de fixar les següents mesures i efectes derivats del divorci, mantenint la resta de pronuciaments no impugnats: a) que s'atribueixi la guarda i custòdia del Carlos Alberto a la mare amb el següent règim de vistes a favor del pare, en cas de desacord entre els progenitors: ...b) S'estableixi un pensió d'aliments a favor del menor de 200 euros mensuals a pagar pel Sr. Maximiliano entre els dies 20 i 30 de cada mes (...), a me's de les despeses mèdiques i farmacèutiques que s'acreditin no cobertes per la seguretat social, Així com la meitat de l'import de l'assegurança mutual del fill mentre aquesta es mantingui, que actualment seria de 28,62 euros/mes", a la que se opone la Sra Elvira .

No consta informe del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Por lo que hace a la pretensión articulada por ambos litigantes, relativa al régimen de visitas paterno-filial, primera a resolver atendido el orden que en cuanto a las medidas objeto de regulación en supuestos como el de autos, de divorcio, dispone el artículo 76 del Código de Familia de Cataluña , en orden a su resolución debe tenerse en cuenta el preferente interés de los menores al adoptar las medidas que le afecten conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia , y que como dice la jurisprudencia, "el derecho de los padres que no ejerzan la patria potestad a relacionarse con sus hijos menores está regulado en el artículo 160 del Código Civil (el 92 , que ha sido el invocado por la recurrente, hace lo propio al contemplar uno de los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio). Establece el artículo 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989 (RCL 19902712 ) (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de los dos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior. Como recuerda la Sentencia de 17 de septiembre de 1996 (RJ 19966722 ), el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando siempre que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social".

Atendido que la discrepancia de la apelante y del impugnante se centra, en esencia, en la ampliación del régimen de visitas a partir del curso escolar 2008-2009, carece de objeto la impugnación y de consistencia jurídica la pretensión de la apelante de que la ampliación del régimen de visitas paterno-filial se postponga hasta que el hijo Carlos Alberto , nacido en fecha 8 de mayo de 2005, cumpla los 9 años, pues el mismo tiene derecho al constante referente tanto paterno como materno, que contribuirá mas eficazmente a dicha formación integral e integración familiar y social y, consiguientemente, procede la desestimación tanto del recurso de apelación como de la impugnación, esta por carencia sobrevenida de objeto.

TERCERO.- Muestran seguidamente los litigantes su disconformidad con el pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la pensión alimenticia fijada a favor de dicho hijo Sam, y postula la Sra. Elvira que en lugar de la cantidad 250 euros mensuales fijados en la misma, con la forma de actualización y pago que se señala, se fije en la cantidad de 500 euros o, subsidiariamente, de 350, en tanto el Sr. Maximiliano pretende que se señale la de 200 euros mensuales, y pagaderos entre los días 20 y 30 de cada mes, así como, ambos, el pago por mitad de los gastos extraordinarios, y dichas pretensiones tampoco pueden prosperar.

Y es que siendo el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia de los hijos uno de los temas más recurrentes en los casos de divorcio o separación judicial, lo que, en principio, parece lógico dado que ha de armonizarse, por una parte, el preferente interés de los menores (art. 82.2 Código de Familia ) a favor de los cuales ha de regularse "la cantidad que por el concepto de alimentos de los hijos, de acuerdo con el artículo 143 , corresponda satisfacer al padre o la madre y la periodicidad y forma de pago" (art. 76.1 .c) Código de Familia), con la posible merma que en la economía de alguno de los cónyuges o de ambos pueda suponer la ruptura de la convivencia, lo que, esto último, encuentra su remedio mediante el reconocimiento, en su caso, de la compensación económica o pensión compensatoria, y con la necesidad de uno de los progenitores, normalmente el no conviviente, de procurarse nueva vivienda al deber dejar de vivir en la que fuera familiar con el consiguiente gasto que ello comporta si no cuenta con otra en propiedad, sin embargo los padres cuentan, en principio, con capacidad para trabajar y, consiguientemente, para procurarse por sí su sustento, a diferencia de los hijos menores de edad que en los primeros años de su existencia, e incluso hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad, no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia y, posteriormente, durante la pubertad y adolescencia hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, que en supuestos de nulidad, separación o divorcio se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alimentaria, que es uno de los deberes inherentes a la patria potestad (art. 143 del Código de Familia ), que es una función inexcusable (artículo 133.1 Código de Familia ), y ha de armonizarse, por otra parte, las necesidades de los hijos con las posibilidades de los padres.

Y para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del Código de Familia , como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto legal en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y al ser alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores, en el caso de autos el referenciado hijo, sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos se observa que el padre tiene unos ingresos, que la propia demandante señala en su demanda de unos 8.678,57 euros anuales, con los gastos correspondientes por autónomo, en tanto la madre no trabaja y percibe 572,57 euros al mes (folio 81) del 3/01/2006 al 02/11/2007, por lo que, atendido los gastos del hijo que la propia Sra. Elvira señala en su demanda de 112 euros de cuota mensual por guardería, así como la mutua médica por importe de 57,23 euros, parece más proporcionada a la Sala la cantidad fijada en la Sentencia recurrida que la solicitada por la recurrente y por el impugnante y procede, como queda dicho, la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación.

Incluso de la fecha de pago solicitada por el impugnante, sin perjuicio de que en ello consienta la madre

QUINTO.- En cuanto a la pretensión de ambos contendientes relativa a los gastos extraordinarios ha de tenerse en cuenta la constante doctrina de esta Sala conforme a la cual los gastos extraordinarios son los imprevistos que, además, sean necesarios o consensuados, y los gastos médicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua médica privada.

Pues con la cantidad que normalmente se señala en concepto de pensión de alimentos a cargo del progenitor no conviviente y a favor de los menores deben considerarse incluidos los alimentos ordinarios, en los términos que prevé el artículo 259 del Código de Familia , esto es, los necesarios para el mantenimiento, la vivienda, el vestido, la asistencia médica y formación de los alimentistas, incluyendo los libros y el material escolar, no los extraordinarios ni los extraescolares por cuanto, las actividades extraescolares de los menores, originadas éstas al margen o fuera de la necesaria actividad escolar, como su propio nombre "extraescolares" indica, los gastos relativos a las mismas habrán de ser satisfechos en la forma consensuada por los progenitores, sin que sea dable imponer desde un principio a uno de los progenitores la obligación de hacer frente a su pago ya que son muy variadas las circunstancias que pueden presentarse durante el periodo de formación de los menores que no sólo aconsejen sino que, incluso, hagan necesaria su participación en las actividades que se organicen por el colegio fuera de las propias de la actividad escolar, y otras, aquellas como campamentos, colonias o actividades deportivas que puedan desarrollar los menores, que tampoco es dable que se haga cargo, en principio, de las mismas el progenitor conviviente que es el que primeramente se erige en receptor de las necesidades o deseos de los hijos de acuerdo con lo que como actividades extraescolares organiza el colegio o sin que las mismas formen parte de las organizadas por el centro escolar, sin participación alguna en su amortización por el progenitor no conviviente cuando pueda considerarse que redunden en la formación integral de los hijos, por lo que, a falta de acuerdo o consenso entre los progenitores, se hará el pago correspondiente a dichas actividades extraescolares conforme a lo que decida el Juez.

Y al suponer los gastos extraordinarios aquellos gastos imprevistos que, además, sean necesarios o consensuados, es decir, como su propio nombre "extraordinarios" indica, aquellos gastos que, no pudiendo considerarse incardinables dentro de los gastos ordinarios, pues se presentan de manera súbita o inopinada al margen o fuera de los mismos, ni pudiendo considerarse tampoco comprendidos dentro de los que se originan como consecuencia de las actividades extraescolares de los menores, a dicha imprevisión o falta de previsión sobre su acaecimiento se aúna la necesidad de hacer frente a los mismos en beneficio o interés de los menores (bien por repercutir en su salud, física o mental, bien por las circunstancias concurrentes que los hagan aconsejables para su formación integral), o que, se presentan de forma no prevista, y aún no pudiendo considerarse que fueran estrictamente necesarios para los menores, sin embargo, los progenitores consensúan o acuerdan su devengo por entender que pueden repercutir en beneficio de los hijos cuyo interés preferente se debe tener en cuenta al adoptar las medidas que les afecten conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia , dichos gastos extraordinarios deben ser soportados por los progenitores, a falta de acuerdo entre los mismos, por mitad que es la contribución que viene a fijar la resolución recurrida, por lo que, como queda dicho, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la dicha pretensión, como de la impugnación, sin que sea dable supeditar el pago de la mutua médica a que no varie el importe de la misma.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, ante las dudas que suele plantear en supuestos como el de autos la cuantificación de la pensión alimenticia no ha lugar a hacer especial condena en las costas causadas por el recurso de apelación ni por la impugnación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Elvira y con desestimación de la impugnación deducida por Don Maximiliano , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 13 de diciembre de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Manresa en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 294/2007 seguido a instancia de Doña Elvira contra Don Maximiliano , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación ni por la impugnación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.FDO.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PAULINO RICO RAJO.- JOAQUÍN BAYO DELGADO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO