Sentencia Civil Nº 225/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 83/2009 de 22 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00225/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN00

N.I.G.: 09059 38 1 2009 0000177

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000083 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000824 /2007

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

SENTENCIA Nº 225

En Burgos a veintidós de Mayo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003 de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000824 /2007, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO, a los que ha correspondido el Rollo 0000083 /2009, en los que aparece como parte apelante SOFRESH, C.B.96 S.L. representada por el procurador D. FERNANDO SANTAMARIA ALCALDE, y asistida por el Letrado D. MIGUEL JULIAN MATEOS CUESTA, y como apelados COMUNIDAD DE PROPIETARIOS RESIDENCIAL DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 , representada por la procuradora doña BLANCA HERRERA CASTELLANOS, y defendida por el Letrado DON DAVID POMAR REQUEJO y contra el Representante Legal del AYUNTAMIENTO DE FRESNILLO DE LAS DUEÑAS (Burgos) asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER ESGUEVA DIEZ , sobre Acción declarativa de dominio y otros. Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SANCHO FRAILE que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que, desestimando íntegramente la demanda presentada por SUFRESH C.B.96 S.L. como parte actora, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 Y NUM001 , de la localidad de Fresnillo de las Dueñas, como parte demandada, debo absolver y absuelvo a dicha parte demandada de los pedimentos de la demanda ejercitados en su contra; todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Sofresh C.B. 96 L.S., presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado traslado al resto de partes, la representación de la Comunidad de Propietarios de Residencial DIRECCION000 NUM000 y NUM001 , presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 7-5-2009 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que sean contrario a los que siguen; e integrándose en esta resolución aquellos razonamientos a los que expresamente se remite, como técnica jurídica de motivación admitida por el Tribunal Constitucional, de remisión a los razonamientos de la Sentencia recurrida (SSTC 171/2002, de 30 de septiembre y 223/2003, de 15 de diciembre ).

SEGUNDO.- Por la representación de la parte actora apelante, se impugna la sentencia de instancia pretendiendo en esta alzada su revocación y se estime la demanda, condenando a la demandada al pago de las costas de esta alzada con inclusión de las correspondientes al Ayuntamiento de Fresnillas de las Dueñas.

En la demanda se pretende, en primer término, se declare que la compañía actora es legítima propietaria de la siguiente finca: "URBANA, en el casco urbano de Fresnillo de las Dueñas, con fachada de 4,81 metros a la Plaza Mayor, tiene una superficie de 408,42 m2 según el titulo, y de 403,25 m2 según reciente medición; que linda derecha, en línea quebrada de 17,15 y 12,27 metros, con propiedades hoy de SOFRESH C.B. 96 , S.L., antes de Don Ángel y de Don Conrado , y, en línea de 15,47 metros, plazoleta o calleja; izquierda, en línea de 27,58 metros, con propiedad de los herederos de Don Fernando y en línea de 13,35 metros, con las parcelas NUM002 y NUM003 del Conjunto Residencial " DIRECCION000 NUM000 y NUM001 "; fondo, en línea de 10.55 metros, con propiedad de Nazario , Severino y otros; y frente, Plaza Mayor o de su situación", si bien, como se reconoce, en la Audiencia Previa se modificó esta declaración a la delimitación de la finca por sus linderos, con exclusión de su superficie.

El art. 426-1 LEC permite que los litigantes puedan efectuar alegaciones complementarias en relación a lo expuesto de contrario, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos expuestos. También podrán aclarar las alegaciones formuladas y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones.

En el presente caso, la parte actora modifica su petición declarativa, dejando sin efecto la petición relativa a la superficie, esto es, rectifica, delimitando, su pretensión declarativa, lo que es factible, aun cuando ello no impida apreciar el aspecto de la superficie como un dato de hecho valorativo de la eficacia justificativa del título.

Asimismo, como la propia parte apelada admite, la sociedad actora no solo intervino como promotora de la construcción de la C.P. DIRECCION000 NUM000 y NUM001 , sino propietaria de la parcela original, constructora, constituyente de la Comunidad de propietarios y vendedora de forma individualizada de las fincas privativas; excluyendo, según su criterio, los viales -doc. 9 de la demanda-.

TERCERO.- Se pretende la declaración de propiedad exclusiva y única de la parte actora de la finca o solar descrito en el Hecho Segundo de la demanda, con los linderos que se expresan en el mismo.

Se trata de una acción declarativa de dominio, al amparo del Art. 348 C. Civil , que requiere para su prosperabilidad la justificación dominical de la finca litigiosa, mediante un título hábil del que resulte el dominio, y su identificación material; titulo acreditativo de la adquisición de la propiedad reclamada.

La justificación dominical implica que el demandante está asistido de títulos necesarios, suficientes y eficientes de dominio, que conlleva probar cumplidamente su relación dominical sobre la finca o terreno que reclama, en virtud de causa idónea para dar nacimiento a la relación en que el derecho real consiste, lo cual viene determinado por la titulación del accionante, no por la que tenga la parte demandada, de tal manera que demuestre que el terreno reclamado sea aquel al que se refieren los documentos, títulos y demás medios de prueba en que se funda la pretensión, aún cuando, conviene subrayarlo, el demandado no demuestre ser dueño de la cosa, terreno reclamado, si bien, los títulos de la parte demandada, tengan su relevancia jurídica en la medida que contradigan la titulación o justificación dominical actora, enervando o debilitando su eficacia probatoria, en la medida necesaria para la prosperabilidad de la acción ejercitada -en este sentido SSTS 20 de octubre de 1992, 30 de octubre de 1997, 10 de julio de 2002 y 24 de enero de 2003 -.

La exigencia jurídica, que en consecuencia, se estima determinante, es la de probar de una manera cierta, en el sentido del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la relación dominical de la parte accionante con el terreno litigioso, esto es, de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables y doctrina jurisprudencial antes mencionada, las consecuencias jurídicas, objeto de la pretensión ejercitada, lo que incumbe a la parte actora, como soportar, en su caso, los efectos propios de la carga probatoria, para el caso de no acreditar con certeza una titulación adquisitiva, justa, legítima y eficaz, que prevalezca sobre la que eventualmente aporte la parte demandada.

La propia parte actora y apelante reconoce que su titulación es errónea porque, mas que incluir el terreno controvertido, no excluyó o segregó una parte de la parcela original, finca registral nº 5.557 del Ayuntamiento de Fresnillo de las Dueñas, aun cuando el resultado práctico es el mismo, la permanencia documental de la finca en los términos con los que figura, pero, a la vez, añade una carga procesal a esta parte, como es acreditar el alegado error -por olvido de la exclusión de una parte de la parcela-.

Conviene, por otra parte subrayar, respecto a la motivación jurídica de las resoluciones y valoración de la prueba, el Tribunal Constitucional considera, jurídicamente válido, acoger la motivación jurídica ofrecida por una de las partes en la instancia, SSTC 129/2004, 19 junio, y 209/2005, 12 diciembre .

CUARTO.- En cuanto a la justificación dominical controvertida, en el doc. 10 de la demanda, folios 118 y siguientes, escritura de compraventa, de 27 septiembre 2000, se expresa como lindero Sur, "fincas de la unidad de Ejecución número 3", cuando debería ser el terreno litigioso, si no formaba parte de tal unidad de Ejecución, conforme al criterio de la parte actora.

Corrobora la incertidumbre de ese lindero, tal como se plantea, el propio doc. 11 de la demanda, escritura compraventa de 1 julio 2002, al expresarse como lindero izquierdo, Conrado , el transmítente de la escritura anterior y otro, sin hacer referencia a la Unidad de Ejecución -abstracción hecha que el vendedor manifestara que lo hizo con la condición de tener salida con su chalet por la plaza mayor-.

El documento 9 de la demanda, escritura de propiedad horizontal en construcción, se alude a resto de terreno para constitución en calles de nueva apertura; y en la descripción de los elementos comunes se señalan los destinados a infraestructuras.

Que, a consecuencia de la modificación de la normas de planeamiento del Ayuntamiento de Fresnillo de las Dueñas, se haya prescindido de construir la vial proyectada, no implica que el terreno sobrante, de vocación pública, revierta, como sobrante, a la Promotora, y no a las Comunidades demandadas, propietarias originarias, en virtud de la división en propiedad horizontal, como un elemento común.

En la reunión de la Junta General Ordinaria, de fecha 5 de febrero de 2007, no hay un acto propio de reconocimiento de la propiedad actora, que requeriría la unanimidad de los copropietarios, abstracción hecha de las condiciones a que se somete la eventual modificación de la escritura de Obra Nueva y División Horizontal de la Urbanización, cuya disconformidad se expresa la carta burofax de 2 de abril de 2007, doc. 13 de la demanda, y en concreto, respecto de alguna de esas condiciones -sustitución sistema de eliminación de humedades subterráneas-.

En la reunión de 6 de febrero de 2008 se plantea el tema de la segregación de la parcela, no consiguiéndose unanimidad para su autorización, folio 267 vuelto.

En ambos casos, se parte de una titularidad de la Comunidad, que se pretende modificar, mediante una transacción o compromiso recíproco de las partes.

QUINTO.- El resultado probatorio no desvirtúa la apreciación efectuada por la Juez de Instancia en cuanto a la acreditación de un título justificativo del dominio del terreno controvertido a favor de la sociedad actora, pues todo el terreno adquirido se incluyó en la escritura de obra nueva y constitución de préstamo hipotecario de 6 de febrero de 2002, sin segregación de porción de terreno alguno, como el litigioso, y lindando con la plazoleta; y así pasó a la escritura de propiedad horizontal de 2 de abril de 2003, siendo los linderos los mismos, y el resto del terreno que ocupa el conjunto residencial, lo constituye las zonas de las aceras y calles de nueva apertura de carácter municipal; sin que conste acreditado con certeza, como incumbe a la parte actora -ex art. 217-2 LEC - que su no exclusión lo fuera por error, consintiendo el contenido de dos escrituras públicas, sin pretender su corrección inmediata y sin efectuar ninguna reclamación hasta 2005.

Tampoco puede desconocerse las declaraciones testificales que aseveran el hecho que la sociedad actora, vendedora, les informó que la urbanización tendría un acceso directo a la Plaza Mayor -incluso la edificación de Fernando tiene puerta y ventanas sobre el terreno litigioso, lo que, al menos, es indicativo, del servicio que se pretendía dar al mismo-.

Aun cuando el tema de la superficie no sea determinante, a criterio del Tribunal, no deja de ser un dato significativo, al poner de relieve una discordancia entre los linderos que definen la finca litigiosa y la superficie comprendida, pues, materialmente, no puede prescindirse de ésta en el aspecto identificativo, pues, tales linderos, no pueden comprender mas superficie que la que amparan los títulos, salvo que otra cosa se acredite, lo que no ha sido el caso -la sentencia de instancia pone de relieve esta discordancia en el Fundamento Derecho Cuarto, folio 568-.

En definitiva, el conjunto del resultado probatorio no permite inferir con la certeza legalmente exigida ni un titulo justificativo del dominio de la parte actora sobre el terreno litigioso, ni que ampare la porción de terreno, en los términos planteados, ni el error en la documentación de la finca matriz, de la que se pretende su segregación.

SEXTO.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante; y no apreciarse circunstancia legal determinante de otro pronunciamiento, a tenor de lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales, causadas en esta alzada, a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION, Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó estando celebrando el Tribunal audiencia pública en el día de su fecha.- Firmado y Rubricado: ilegible.-----

Lo inserto concuerda bien y fielmente con su original al que me remito en caso necesario. Y para que conste, en cumplimiento de lo mandado, expido y firmo la presente, en Burgos a veintidós de mayo de dos mil nueve.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.