Sentencia Civil Nº 225/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 325/2010 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00225/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 325/2010

Proc. Origen: Juicio ordinario núm. 680/2008

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 8 de A Coruña

Deliberación el día: 24 de mayo de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 225/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA

JUAN CÁMARA RUIZ

En A CORUÑA, a treinta y uno de mayo de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 325/2010, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en Juicio ordinario núm. 680/2008, siendo la cuantía del procedimiento 40.893,26 euros, seguido entre partes: Como APELANTES-APELADOS: ROFERLO SL, representado por el procurador Sr. PERREAU DE PINNINCK Y POUSADA VILAVELLA S.L., representada por el procurador Sr. AMENEDO MARTINEZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de A Coruña, con fecha 12 de enero de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que debo estimar y estimo la demanda presentada por ROFERLO, S.L. contra POUSADA VILAVELLA, S.L. y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 40.893,26 euros incrementada con el interés legal por mora desde la interpelación judicial y con imposición de costas a la demandada.

Y debo estimar y estimo parcialmente la reconvención presentada por POUSADA VILAVELLA, S.L. contra ROFERLO, S.L. y debo condenar y condeno a la reconvenida a abonar a la reconviniente la cantidad de 29.970,46 euros, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de ROFERLO S.L. Y POUSADA VILAVELLA S.L. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 24 de mayo de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución recurrida y,

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia que, si bien estima la pretensión deducida en la demanda, en la que se pretende el pago por la demandada del precio de las obras ejecutadas por la actora que se recogen en la factura de 5 de noviembre de 2007, por importe de 40.893,26 euros, en virtud del contrato celebrado entre las partes, también estima en parte y en la cuantía de 29.970,46 euros, la reconvención, dirigida a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de las obras que la reconviniente tuvo que abonar a un tercero para corregir lo defectuosamente ejecutado por la reconvenida y finalizar las partidas que le fueron encargadas, aparece basado sustancialmente en la errónea apreciación de la prueba que fundamenta el pronunciamiento impugnado, por el que se acoge en parte la demanda reconvencional, al apreciar una serie de defectos en la ejecución de la obra contratada. Puesto que la cuestión esencial controvertida en el juicio y en la presente apelación es la relativa a la existencia y alcance de los defectos constructivos alegados, dado que el recurso de la actora reconvenida se dirige básicamente a combatir las conclusiones del informe pericial presentado por la demandada reconviniente, ratificado y ampliado en el acto del juicio, en las que la sentencia apelada fundamenta su apreciación acerca de la existencia de las deficiencias discutidas y su vinculación causal con las obras ejecutadas por la reconvenida apelante, es claro que la prueba pericial adquiere una significación relevante para la decisión de esta contienda de orden estrictamente fáctico, cuya valoración exige conocimientos técnicos en la materia indicada (art. 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En este sentido y en lo que concierne a la valoración del dictamen de peritos, tiene declarado una constante jurisprudencia y esta misma Sala (así, nuestras Sentencias de 24 de mayo de 2005 , 4 de abril de 2006 , 11 de octubre de 2007 , 18 de noviembre de 2008 , 17 de marzo de 2009 y 1 de julio de 2010 , entre otras), que la prueba pericial es de apreciación libre y no tasada, susceptible de ser valorada por el juzgador según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que ordenen su valoración. El único criterio legal de apreciación de esta prueba lo constituyen las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC ), que no se encuentran codificadas o recogidas en precepto alguno y han de sen entendidas como las más elementales directrices de la lógica ( SS TS 7 enero 1991 , 20 febrero 1992 , 13 octubre 1994 , 1 julio 1996 , 30 diciembre 1997 , 15 julio 1999 , 14 octubre 2000 , 13 noviembre 2001 , 20 febrero 2003 , 28 octubre 2005 y 27 febrero 2006 ). De ahí que la impugnación y consiguiente revisión judicial de la aplicación de estas reglas sólo sea posible de manera excepcional por haberse llevado a cabo prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica, esto es, cuando en las apreciaciones de los peritos o en la valoración judicial: se incurra en un error esencial, patente o notorio ( SS 8 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 y 29 abril 2005 ); se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS 28 junio 2001 , 8 febrero 2002 , 13 diciembre 2003 , 9 junio 2004 y 27 febrero 2006 ); se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 y 29 abril 2005 ); se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falseen de modo arbitrario sus dictados, se omitan datos o conceptos relevantes de su informe, o se aparten de su propio contexto ( SS 20 febrero 1992 , 28 junio 2001 , 19 julio 2002 , 21 febrero 2003 , 30 noviembre 2004 , 8 abril 2005 y 27 febrero 2006 ); y se realicen apreciaciones arbitrarias y contrarias a las reglas de la común experiencia ( SS 24 diciembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 20 febrero 2003 , 3 marzo 2004 y 29 abril 2005 ). Además, con la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , cualquier informe pericial, siempre que se ajuste a lo prevenido en los arts. 335 y ss. de la Ley Procesal , tiene la consideración de medio de prueba válido y susceptible de ser valorado por el tribunal, tanto si es un dictamen elaborado por un perito elegido por alguna de las partes y aportado por ésta al proceso, como si se trata de un dictamen emitido en el juicio por un perito de designación judicial, siendo ambos compatibles y estando en un plano de igualdad en cuanto a su virtualidad probatoria, sin que quepa impugnar su eficacia con el argumento de que el dictamen pericial ha sido confeccionado a instancia de parte, sin perjuicio de su posterior valoración.

De acuerdo con estas premisas, la sentencia del Juzgado no puede ser tachada de errónea, ya que, lejos de apartarse de las conclusiones del único dictamen pericial aportado al proceso, o de extraer de él deducciones ilógicas o arbitrarias, recoge fielmente el resultado del informe y de su ratificación y aclaración posterior, realizada bajo los principios de inmediación y contradicción en el acto del juicio. En este dictamen, además de detallar las deficiencias discutidas por la recurrente, se precisa su causa, claramente imputable a las labores desarrolladas por esta parte en la cubierta y fachada del edificio en construcción, como bien se razona en la sentencia apelada. El hecho de que el informe haya sido emitido con posterioridad a la interposición de la demanda, cuando los defectos observados ya habían sido reparados por las obras encargadas a un tercero, no impide su apreciación por la perito, ya que, además de la inspección personal de la obra ejecutada, sus conclusiones se basan en diversos antecedentes documentados que corroboran el alcance de dichas deficiencias en relación con lo proyectado, como son las observaciones de la dirección facultativa rechazando la recepción de las partidas incorrectamente ejecutadas, o la nota emitida por la entidad que remató las obras, ratificada en el juicio. Por lo demás, el que hubieran mediado o no reclamaciones previas de la reconviniente y ésta hubiera abonado una parte de las obras ejecutadas, resulta irrelevante a los efectos discutidos, una vez acreditada la existencia de los defectos y su disconformidad con el proyecto. En cuanto a la circunstancia de que la valoración del importe de las obras de reparación su hubiera efectuado por la perito en el mismo acto del juicio y no en su dictamen previo, en nada resta eficacia probatoria a su informe, puesto que, precisamente, su comparecencia en el juicio se acuerda cuando alguna de las partes o el propio tribunal consideran que el perito debe: exponer, explicar o ampliar su dictamen; responder a preguntas, objeciones y propuestas de rectificación; o intervenir de cualquier otra forma útil para entender o valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del pleito (arts. 337.2, 338.2, 346 y 427.2 LEC), siendo así que, en este caso, la cuantificación del precio de las obras de subsanación realizadas no es sino una ampliación aclaratoria por la perito de su dictamen escrito, legítima de acuerdo con los preceptos citados y sometida a la contradicción propia del juicio, por lo que no supone indefensión alguna para la apelante, como alega el recurso, desde el momento en que la demanda reconvencional interesaba una indemnización en cuantía superior a la estimación pericial de las reparaciones y la parte reconvenida pudo, a la vista de esta pretensión, presentar o solicitar un informe sobre el particular. En definitiva, frente a la apreciación judicial que se hace de la prueba en la sentencia apelada, de forma motivada y razonable, no pueden prevalecer los interesados argumentos de la apelante, en algún caso de carácter técnico pero sin respaldo pericial alguno, cuando no se ha practicado ninguna otra prueba que contradiga o ponga en duda aquellas conclusiones, lo que debe conducir a la desestimación de su recurso.

SEGUNDO.- El recurso que también interpone la parte demandada reconviniente contra el pronunciamiento de la sentencia apelada que estima la demanda y condena a la recurrente al pago del precio de las obras ejecutadas por la actora que se describen en la factura de 5 de noviembre de 2007, y al mismo tiempo acoge parcialmente la reconvención, con fundamento sustancial en la errónea apreciación de la prueba, interesa que se considere el incumplimiento contractual de la actora reconvenida como esencial, y se incluya en la indemnización solicitada por vía reconvencional el valor de las obras encomendadas a otra entidad y llevadas a término por cuenta de la apelante para subsanar las partidas defectuosamente ejecutadas por aquella y para rematar o finalizar las obras no ejecutadas por ella.

Como ya tenemos señalado en nuestras Sentencias de 26 de mayo de 2005 , 31 de octubre de 2006 , 8 de febrero de 2007 , 22 de enero de 2008 y 1 de junio de 2010 , entre otras, el principio de reciprocidad e interdependencia funcional de las obligaciones sinalagmáticas o bilaterales, en las que cada una de las partes es, al propio tiempo, acreedora y deudora de la otra, y existe un mutuo condicionamiento entre ellas, persigue el mantenimiento del equilibrio patrimonial entre los contratantes. En virtud de dicho principio, puede el deudor negarse a efectuar la prestación que le corresponde hasta que la otra parte cumpla la suya, a través de la excepción de contrato no cumplido ("exceptio non adimpleti contractus"), que tiene acogida en nuestro derecho sustantivo con base en los arts. 1100, párrafo último, y 1124 del Código Civil . Igualmente cabe admitir, como variante o modalidad de la excepción general de incumplimiento, la excepción de contrato no cumplido regular y oportunamente ("exceptio non rite adimpleti contractus"), puesto que el citado art. 1100, párrafo último, del Código Civil, en su inciso primero , requiere, para apreciar la mora del deudor, que el acreedor haya cumplido "debidamente" lo que le incumbe, de modo que, en el caso de que la ejecución de la prestación por la parte actora que pretende el cumplimiento de la obligación recíproca del demandado sea defectuosa o incompleta, éste podrá oponerse y rechazar el cumplimiento reclamado en tanto no sean subsanados los defectos de la cosa o prestación, si bien, por exigencias de la buena fe y del equilibrio patrimonial entre las partes, la negativa a cumplir la contraprestación puede estar justificada sólo parcialmente, sin dar lugar al impago total de la deuda.

La necesidad de cumplimiento simultáneo de las obligaciones bilaterales y la consiguiente excepción "non adimpleti" requiere que quien la propone no haya incumplido lo que le incumbe, o, si hay incumplimiento de la parte actora contra la que se opone, que el mismo no haya sido causado por la parte demandada ( SS TS 12 julio 1991 , 25 noviembre 1992 , 19 junio 1995 , 28 abril 1999 y 21 marzo 2001 ). También es necesario que el incumplimiento que fundamenta dicha excepción lo sea de alguna obligación principal, cuya insatisfacción frustre la finalidad del contrato, de manera que tenga suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación. Por eso, el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto en la prestación sea de cierta importancia o trascendencia, en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del acreedor ( SS TS 21 noviembre 1971 , 3 octubre 1979 , 13 mayo 1985 , 10 mayo 1989 , 27 marzo 1991 , 12 junio 1998 y 14 julio 2003 ), ya que si los defectos no hacen la prestación impropia para su destino, la subsanación ha de realizarse por la vía de la reparación "in natura", o bien por la reducción del precio ( SS TS 15 marzo 1979 , 30 enero 1992 , 8 junio 1996 y 22 octubre 1997 ).

Partiendo de que la excepción opuesta en la contestación a la demanda, y que también fundamenta la reconvención, es la "non rite adimpleti contractus", como resulta inequívocamente del contenido de estos escritos, la cual puede ser opuesta a la demanda por vía de simple excepción y sin necesidad de formular demanda reconvencional, nos encontramos con que la ahora apelante interesa la total desestimación de la demanda y que su reconvención no está encaminada a reclamar la reparación de lo defectuosamente ejecutado o la reducción del precio reclamado, sino a la indemnización de los daños y perjuicios causados por el defectuoso cumplimiento de la actora en una cuantía superior a lo pedido en la demanda, como si la excepción realmente formulada fuese la de contrato no cumplido, efecto reservado a un incumplimiento grave y esencial de la actora que la sentencia apelada no estima acreditado, sin optar por la vía reparatoria o de reducción de la prestación debida, como correspondería ante el cumplimiento defectuoso o irregular que realmente opone a la demanda. A esta incongruencia interna del escrito de contestación se añade la argumentación del recurso, que introduce tardíamente el alegato de que el incumplimiento de la actora constituye un incumplimiento esencial que debe enervar la posibilidad de pedir el pago del precio de las obras y conlleva la desestimación íntegra de la demanda. De este modo, el recurso contradice no sólo las previas alegaciones formuladas en la contestación a la demanda, en las que, además de calificar reiteradamente la excepción opuesta como la "non rite adimpleti contractus", hace continuas referencias al carácter defectuoso de los trabajos realizados por la actora en las fachadas y cubiertas de zinc del inmueble, en lo que se refiere a su colocación, espesor, ensamblaje y remate, así como a su posterior reparación o finalización a costa de la ahora apelante, sino también la comunicación remitida con fecha 9 de mayo de 2008 por los abogados de la demandada a la actora, en respuesta a la reclamación extrajudicial de esta parte, que expresa su disposición a pagar los trabajos ejecutados y aprobados por la dirección facultativa, "siempre y cuando sean minorados por los perjuicios soportados por los retrasos habidos y la defectuosa ejecución de las partidas encargadas".

Por todo ello, y ante la ausencia de prueba de que los retrasos alegados por la demandada reconviniente sean imputables a la actora y no a otras circunstancias ajenas a su voluntad, como señalan los testigos interrogados a su instancia en el juicio, compartimos la apreciación de la sentencia apelada que, teniendo en cuenta la entidad y valoración de los defectos constructivos recogidos en el dictamen pericial, la posibilidad de su reparación o remate, y el carácter aprovechable de una parte importante de la obra realizada, de conformidad con dicha cuantificación de lo mal ejecutado, cuyo precio también ha sido abonado en parte por la demandada apelante, concluye que el irregular cumplimiento de la actora no es suficiente para eludir el pago del precio adeudado y que procede optar por el resarcimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento, por el importe de las reparaciones necesarias para subsanar dichos defectos, fijado en el informe de la perito, con estimación parcial de la demanda reconvencional, de manera que el cumplimiento defectuoso de la obligación contraída por la demandante no reúne las condiciones que permitan justificar el recíproco incumplimiento absoluto de la apelante y la plena desestimación de la demanda pretendida por esta parte, al no haberse acreditado que la prestación incorrectamente cumplida haga inútil o frustre la finalidad perseguida por las partes con la celebración del contrato y alcance tal grado de imperfección que haga la prestación impropia para satisfacer el interés del comitente, asimilándose a una total falta de cumplimiento obligacional.

En cualquier caso, y como bien establece la sentencia apelada, lo que resulta inadmisible es la pretensión que sustenta la reconvención y ahora se reproduce en el recurso, con argumentos tan reiterativos como carentes de fundamento razonable, de que los defectos observados impidan el pago total o parcial del precio adeudado a la actora y, al mismo tiempo, den lugar a una indemnización por el importe de las obras necesarias para subsanarlos, puesto que el resarcimiento de este perjuicio, soportado por la reconviniente al tener que abonar los trabajos al tercero encargado de su ejecución, ya ha sido incluido en el pronunciamiento apelado que estima parcialmente la reconvención e indemniza a la ahora apelante en el valor de tales reparaciones establecido por la perito propuesta por la misma parte apelante. Tampoco cabe estimar la pretensión de que se indemnice a la reconviniente en el coste de todas las labores realizadas por ese tercero contratado por ella para finalizar las obras, ya que el único perjuicio acreditado y causado por el incumplimiento de la actora es el de los trabajos precisos para reparar o rematar lo defectuosamente ejecutado por ésta, que se cuantifica pericialmente, y que se corresponde con las obras cuyo precio se pide en la demanda, sin que pueda extenderse a otras que, aún no realizadas por la reconvenida y siendo necesarias para terminar lo contratado, no están contempladas en la factura que sirve de base a la demanda, salvo que se demostrase que su ejecución definitiva ha supuesto para la apelante un mayor coste que el convenido en su día con la actora, lo que no se ha intentado siquiera, como tampoco se ha probado que existan partidas facturadas y no ejecutadas que no hayan sido objeto del dictamen pericial presentado por la propia reconviniente. Por último, no puede considerarse indebida la cuantía de las retenciones practicadas en facturas anteriores, con el argumento de su pretendida asimilación al aval previsto en el contrato, ya que su finalidad es otra, siendo en definitiva una parte del precio debido por las obras ejecutadas, y corresponden a certificaciones que han sido aceptadas y pagadas en la cantidad restante por la apelante. En consecuencia, procede desestimar el recurso.

TERCERO.- La desestimación de los recursos interpuestos determina la condena de las partes apelantes al pago de las costas respectivamente causadas a su instancia en esta alzada (arts. 394.1 y 398.1 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando los recursos interpuestos por la representación procesal de ROFERLO S.L. y por la representación procesal de POUSADA VILAVELLA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de A Coruña, en los autos de juicio ordinario núm. 680/2008, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a las partes apelantes al pago de las costas respectivamente causadas a su instancia en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.