Sentencia Civil Nº 225/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 599/2010 de 30 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-09/009559

A.divor.conte.L2 599/10

O.Judicial Origen: 1ª Instancia(Familia) nº 5 (Barakaldo)

Autos de Divor.contenc.L2 765/09

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Recurrente: Valeriano

Procurador/a: MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA

Recurrido: Francisca

Procurador/a: FRANCISCO JAVIER ZUBIETA GARMENDIA

SENTENCIA Nº 225/11

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

Dña. LOURDES ARRANZ FREIJO

En Bilbao, a treinta de marzo de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados, el procedimiento DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 765/09 , procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 de BARACALDO , seguidos entre: como parte apelante el demandado D. Valeriano , representado por la Procuradora SRa. Gutiérrez Ontoria y dirigido por la Letrada Sra. Casimira Cortés Barroso, y como parte apelada, que se opone al recurso, la demandante D.ª Francisca , representada por el Procurador Sr. Zubieta Garmendia y dirigida por la Letrada Sra. Beatriz Atienza de Mingo.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 15 de marzo de 2010 es de tenor literal siguiente:

" FALLO Que estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por la representación de Dª Francisca contra D. Valeriano debo decretar y decreto el divorcio de los litigantes con todos sus efectos legales, y acuerdo las siguientes medidas:

- La atribución al Sr. Valeriano del uso del domicilio conyugal sito en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Santurtzi (Bizkaia) y del ajuar y mobiliario que en ella se encuentre , pudiendo retirar la Sra. Francisca sus efectos personales, atribución que se extenderá durante un período máximo de dos años o hasta la liquidación del régimen económico matrimonial.

- El establecimiento de una pensión compensatoria por importe de 600 euros mensuales, a favor de la Sra. Francisca y con cargo al Sr. Valeriano , quien deberá abonarla por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que fije la actora, cuyo importe se actualice anualmente conforme a las variaciones que experimente el I.P.C el día 1 de enero de cada año natural.

- Asimismo, estimando parcialmente la reconvención, acuerdo la atribución del uso del vehículo familiar al Sr. Valeriano .

- La sentencia firme producirá la disolución del régimen económico matrimonial.

No ha lugar a lo demás solicitado.

No ha lugar a imponer costas.

Una vez firme esta sentencia expídase testimonio y remítase al Registro Civil de Portugalete para la práctica del asiento correspondiente."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 599/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 23 de marzo de 2011, con asistencia de la Letrada Sra. Casimira Cortés Barroso, por la parte recurrente, y de la Letrada Sra. Beatriz Atienza de Mingo, por la parte recurrida, quienes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA .

Fundamentos

PRIMERO - Frente a la sentencia de instancia, que decreta el divorcio del matrimonio formado por D. Valeriano y D.ª Francisca y dicta las medidas reguladoras de los efectos económicos, se alza el demandado, con la pretensión de que se revoque la sentencia de instancia en los particulares referentes a la atribución de la vivienda que fue domicilio familiar y obligación de alimentos con cargo a la madre para la hija Elsa , incapacitada en sentencia de fecha 29 de marzo de 2010 que rehabilita la patria potestad de D. Valeriano y respecto a la que solicita novedosamente en el recurso la guarda y custodia.

SEGUNDO.- Como señala la SAP Pamplona de 30 de septiembre de 2010 la rehabilitación de la patria potestad no significa otra cosa que el restablecimiento de las funciones inherentes a la misma; y, entre ellas, la guarda y custodia, pero es que en el caso habiéndose dictado la sentencia de incapacitación con posterioridad a la sentencia de divorcio de primera instancia y rehabilitada la patria potestad del padre exclusivamente en aquella sentencia, es obvio que no procede efectuar en este procedimiento pronunciamiento sobre la guarda y custodia de la hija mayor incapacitada pues la guardia y custodia forma parte del haz de derechos y obligaciones que conforman la patria potestad y conferida la misma exclusivamente a D. Valeriano es este conforme aquella sentencia quien debe ejercerla.

TERCERO.- La obligación de atender a la guarda y custodia de la hija común Elsa al padre D. Valeriano derivada de la rehabilitación de la patria potestad no comporta que la vivienda, en aplicación analógica de la disposición contenida en el art. 96 CC para el supuesto de hijos menores de edad, deba atribuirse de forma ilimitada al padre pues la patria potestad prorrogada es propiamente una institución tutelar y la posición de los progenitores respecto a los hijos mayores de edad incapacitados no es la misma que la que les corresponde respecto a los menores ni la disposiciones normativas de aplicación coinciden en todos los aspectos. Por otra parte, en aquellos casos en los que la incapacidad previsiblemente será permanente, como en el que nos ocupa, la asignación del uso de la vivienda al progenitor a quien corresponde la guarda supondría la privación de hecho de los legítimos derechos que pudieran corresponde al otro consorte sobre el inmueble, no ya en cuanto a su uso, sino fundamentalmente en lo relativo a su disposición, a través de la venta u otra operación que permita la efectiva liquidación del patrimonio común, que quedaría frustrada en la práctica.

Sin embargo, la diversidad existente en el ámbito normativo entre la la guarda de menores y de incapacitados mayores de edad sometidos a patria potestad a través de prórroga o rehabilitación, no significa que la asignación de la guarda a uno u otro sea indiferente en la regulación de los de los efectos de la nulidad, separación o divorcio. En este sentido, la obligación del padre de atender a la guarda y custodia de la hija incapacitada le hace merecedor de una especial protección en base a la cual se le asignó el uso de la vivienda durante un plazo máximo de diez años, siempre y cuando la hija permanezca en su compañía, durante el cual se considera que podrá acceder sin premura a una nueva vivienda. Y en lo que se refiere a los alimentos con cargo a la madre no se aprecia óbice a su fijación en el proceso de matrimonial, pero en el caso no es posible pues no se ha practicado prueba al efecto de determinar las necesidades de la hija incapacitada que no lo estaba cuando se dicto la sentencia de primera instancia y, por tanto, no puede determinarse si el salario que percibe por su trabajo es o no suficiente para atender a sus necesidades.

Por último, se señala que no procede efectuar pronunciamiento alguno con relación al uso del garaje y trastero comunes pues una cuestión que excede de los pronunciamientos del procedimientos matrimonial

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC , no se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución

Fallo

Que estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gutiérrez Ontoria, en representación de D. Valeriano , contra la sentencia de fecha 15 de marzo de 2010 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Baracaldo , en los autos nº 765/09, de los que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el sentido de atribuir a D. Valeriano el uso de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal por un plazo máximo de díez años, confirmándola en sus restantes pronunciamientos y, sin expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0599 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.