Sentencia Civil Nº 225/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 99/2011 de 16 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00225/2011

Rollo: 99/2011

SENTENCIA NÚMERO DOSCIENTOS VEINTICINCO

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

Presidente:

D. Eduardo Navarro Peña

Magistrados/a:

D. Eduardo Navarro Peña

D. José Alberto Nicolás Bernad

En Zaragoza, a dieciséis de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 4 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1616/2009 , procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 99/2011, en los que aparece como parte apelante FONTANERIA GAUXAX S.L, representado por el Procurador D. Hector Rosado Galvez, y asistido por el Letrado D.Luis Alberto Plumed Almazan y como apelante D. Silvio , representado por el Procurador D.Patricia Peiré Blasco ,y asistido por el Letrado D. Antonio Vargas Vilardosa , siendo Magistrado Ponente el Ilm. Sr. D. José Alberto Nicolás Bernad.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 16 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Rosado en representación de FONTANERIA GAUXAX S.L contra Silvio debo condenar y condeno al demandado a que abone a la actora la cantidad de 11.529,66 euros, intereses legales desde la interpelación judicial y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Y desestimando la reconvención, debo absolver y absuelvo a la actora reconvenida de todas las pretensiones deducidas en su contra. Con expresa imposición a la reconveniente del pago de las costas de la reconvención.

TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, por FONTANERIA GAUXAX S.L Y Silvio se interpusieron recursos de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal el día 14 de febrero de 2011 donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para discusión y votación el día 3 de mayo de 2011, en que tuvo lugar.

CUARTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Es de aplicación a las partes en litigio el régimen jurídico regulador del arrendamiento de obra, regulado en el artículo 1544 del Código Civil , por el que una de las partes se obliga a ejecutar respecto a la otra una obra por precio cierto. Cuando la obra ejecutada presenta deficiencias , impiden que el precio pueda ser pagado, o bien procedería la reducción de este último en proporción al montante de la reparación de tales anomalías, o ya en proporción a la ejecución de un trabajo correctamente realizado, ya condenando al ejecutante de la obra a que repare , a su costa, tales deficiencias. Como punto de partida, existe un dato no controvertido que se residencia en que los trabajos de fontanería de la actora fueron ejecutados, sin que tampoco se discuta el importe que ha resultado impagado, sino que a dicho importe debe descontarse el coste de lo que, a juicio de la demandada, supone reparar el trabajo deficientemente realizado y reconvenir por el montante que, a favor de la reconviniente, se obtiene tras la meritada compensación. Pues bien, en relación a estas deficiencias denunciadas por la demandada conviene precisar que los principios generales de carga de la prueba, antes recogidos en el art. 1214 del Código Civil (ya derogado), y en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y que imponen a quien alega un hecho constitutivo o impeditivo la carga de su prueba. Conforme a consolidada doctrina jurisprudencial, el viejo artículo 1214 del Código Civil (hoy derogado) contiene el principio de atribución de carga de la prueba que es supletorio para el caso de que las partes no hayan desarrollado actividad probatoria, dentro de sus posibilidades, según su situación y disponibilidad de medios. En esta línea, la STS de 20 febrero 1960 , citada por la de 17 octubre 1981 , dice que «se llega a establecer como principio a seguir para precisar a quien debe corresponder la facultad de demostrar el fundamento esgrimido, que la obligación de probar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión corresponde al actor y, por el contrario es atribución del demandado la de los impeditivos o extintivos de la relación jurídica en discusión, sin perjuicio siempre del examen aislado de cada caso, a los fines de analizar los factores que se ofrecen para deducir por ellos cuál es el hecho que origina la constitución del derecho que se pide, o la extinción que la origina, llevándolo a declarar en otras, que cuando el demandado no se limita a negar los hechos de la demanda y opone otros que sirven para desvirtuados, impedidos o extinguidos, queda, en cuanto a éstos, gravado con la demostración de aquellos que constituyen la base de su oposición»; y la STS de 18 mayo 1988 , con cita de otras varias, se refiere a la correcta interpretación de la doctrina legal sobre la carga de la prueba «según criterios flexibles y no tasados, que se deben adoptar en cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte». Otras Sentencias del Tribunal Supremo se asientan sobre la base ( 20 junio y 24 julio 1986 , 20 mayo 1987 , y 3 octubre y 13 noviembre 1992 ), de que el Tribunal de Instancia puede obtener su convicción por cualquiera de las pruebas obrantes en los autos, con independencia de quién las haya proporcionado al Juzgador, y se insiste en que el artículo 1214 no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción sólo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de la prueba de un hecho concreto, el juez «a quo» no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva del «onus probandi». La doctrina expuesta fue recogida en esencia por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000..Sentado lo anterior, y partiendo de que la cuantía reclamada en la demanda como crédito debido por la realización de los trabajos de la actora no se discute, corresponderá al demandado no sólo identificar las deficiencias en la obra ejecutada y además que ellas son responsabilidad exclusiva del demandado , así como que aquéllas suponen un desmerecimiento económico de la obra encargada susceptible de compensación y, en su caso, reconvención , presupuestos estos que no concurren a juicio del la Iudex a quo y que la Sala comparte en la medida de los que a continuación se razonará .

SEGUNDO. - Determinada, por tanto, la finalidad de los trabajos encomendados, el artículo 1.544 del Código Civil se refiere a dos contratos distintos, por una parte, el de arrendamiento de servicios, y, por otra parte, al de ejecución de obra. La diferencia entre ambos contratos radica en que, mientras en el arrendamiento de servicios, el arrendatario supedita su obligación de pagar el precio a la obligación del arrendador de prestar un servicio con independencia de la obtención o no de un resultado, en el de ejecución de obra el arrendatario supedita su obligación de pagar el precio a la obligación del arrendador de conseguir un resultado, sin que baste o sea suficiente la prestación por éste de un servicio adecuado y correcto si no se logra el resultado comprometido como ha venido señalando la jurisprudencia. Vid; en este tenor, la STS de 29 de junio de 1984 . En el supuesto de autos, aunque el resultado sea el esperado en la obra encargada, ésta adolece de determinadas deficiencias que son objeto de denuncia por la demandada y no sólo motivan la compensación del importe de la reclamación principal , sino también la reconvención frente a la actora.

Centrándonos en las concretas afirmaciones vertidas en el escrito del apelación y, en relación a la primera alegación contenida en el mismo, entiende la recurrente que la Sentencia no ha sido consecuente con el principio de justicia rogada previsto en el artículo "459 LEC ", queriendo decir artículo 216 de dicha norma procesal, porque ha dado por sentado que en la obra intervinieron otros gremios además de la demandante que pudieran tener alguna responsabilidad en las deficiencias imputadas y que eso no ha sido alegado ni resulta de las actuaciones. Sin embargo, tal censura debe decaer porque la Sentencia se ha construido atendiendo a este hecho que resulta del conjunto de las pruebas practicadas , es claro , en virtud del interrogatorio al que se sometió al demandado que vino "un rocero a hacer las rozas ", y que tales rozas se hicieron lógicamente de acuerdo a las reglas constructivas ordenadas por la dirección facultativa y en las que iban a ir alojados los conductos de calefacción, siendo un hecho incuestionable que el fontanero no es albañil, sino que precisa, por lo general, y salvo casos excepcionales que aquí no se han acreditado por la demandada, de la intervención de este último para que haga tales rozas para luego incorporar la canalizaciones, y que el funcionamiento de la calefacción puede quedar condicionado a la altura a las que se practiquen éstas , de tal manera que si estas no guardan relación con la dimensión de los radiadores u otras cuestiones relativas a la conexión final de estos a las tuberías pueden tener un funcionamiento deficiente, tampoco acreditado a los efectos compensatorios que luego se dirán.

Como segunda censura jurídica contenida en escrito de apelación se dice que ha habido un error en la apreciación de la prueba y en la valoración jurídica en relación con la prueba pericial propuesta por la apelante y con el interrogatorio de este último, pero tal error no se aprecia, pues lo que propone la apelante es una interpretación acorde a sus intereses a través de una lectura subjetiva de su propio interrogatorio, y de su propia pericial que sirve de sustento para la compensación-reconvención, obviando el conjunto de la copiosa prueba que obra en las actuaciones , de ellas se deriva que existe una dirección técnica, un encargado, un técnico titulado que diseñe el proyecto de instalación de fontanería ajeno a la demandada y lo supervise , dependiendo también de un carpintero cuya actuación puede condicionar al resultado final de todo lo demandado. En definitiva , no sólo no se acreditan las concretas deficiencias por parte del demandado reconvincente, sino tampoco el hecho de que estas sean de responsabilidad exclusiva del fontanero , pues es obvio que muchos otros intervinientes en la obra existen y que condicionan la fontanería , al contrario, lo que se reconoce en la propia apelación es que el circuito de calefacción funciona, aunque no a "pleno rendimiento", y lo que no se ha demostrado por quien realiza esta alegación es cuál es el nivel de rendimiento pleno y, sobretodo, si no alcanza dicho nivel es responsabilidad del fontanero, en atención al resto de profesionales y gremios intervinientes, que o bien dirigen o bien coadyuvan no sólo en al resultado final, sino en la maximización del rendimiento pretendido por la demandada sin que se haya acreditado quién es el responsable de que ello no tenga lugar, sin que pueda presumirse, como hace el apelante, que sea el fontanero, porque la fontanería funciona y desempeña, en lo esencial, el papel para la que se concibió y, por ende, a las exigencias del contrato de arrendamiento de obra cuyo precio reclama la actora. Cierto es que se enumera en el recurso ciertos problemas de algunos vecinos , pero ello no significa que la obra encargada no funcione , y que si no lo hace a pleno rendimiento esto sea de imputación exclusiva de la actora. De este modo, la sentencia no incurre en contradicción alguna, contrariamente a la opinión del apelante, pues una cosa es que reconozca que hayan de descontarse el importe de unas deficiencias puntuales y otra, muy diferente, es que la entrega de la obra se haya realizado con tal cúmulo de deficiencias que merezcan un descuento del alcance cuantitativo interesado por la apelante, así como que éstas sean debidas a la actuación de la actora.

En relación a las costas a las que han sido condenada la apelante en la instancia, entiende que existen dudas de hecho que motivarían su no imposición, al margen de que la demanda ha sido estimada parcialmente, y ello motivaría también que no hubiera de imponérselas a la demandada-reconviniente. Pero ello tampoco puede ser estimado. En efecto, pueden existir dudas de hecho para la apelante, pero ello no significa que existan aquellas para la juzgadora de instancia, la cual ha razonado de forma extensa y circunstanciada la razones por las que debe rechazarse la demanda reconvencional, sin que se aprecien dudas en la fundamentación jurídica que hagan pensar en la existencia de vacilaciones en relación a los hechos objeto de litigio. Por otro lado, es cierto que la demanda ha sido estimada parcialmente, lo cual significa que también lo ha sido parte de la compensación del crédito que opone la demandada, pero tal compensación no alcanza a cuantía alguna respecto de la reconvención, por eso ha sido totalmente desestimada y, por ende, se ha aplicado correctamente el régimen jurídico que en cuanto a costas previene el artículo 394.1 LEC .

TERCERO. - En relación a la impugnación de la sentencia apelada deducida por la actora, tal disconformidad con la resolución recurrida se ampara en una triple censura jurídica.

La primera de ellas, consiste en atacar la deducción de 639,83 € de la cantidad reclamada en la demanda principal, entendiendo que no debería ser objeto de descuento cantidad alguna por haberse acreditado, según la actora, la correcta ejecución de todos sus cometidos. Sin embargo, consta en el folio 117 de las actuaciones factura emitida por la sociedad civil Artajona Martínez s.c, empresa de fontanería que tuvo que realizar las reparaciones que constan en dicha factura y que son totalmente compatibles con la deficiente ejecución de los trabajos desarrollados por la actora, factura de cuyo montante global, no se han tenido en cuenta los trabajos relativos a la puesta en marcha de las calderas y grupo de presión, al no tener relación directa con el arrendamiento de obra encargado, siendo, por tanto, aquella cantidad de 639,83 correctamente detraída de la reclamación principal, pues la declaración testifical del señor Benedicto no avala en absoluto la interpretación hecha por la impugnante, sin que la efectuada por la "iudex a quo" deba ser corregida en esta instancia .

La segunda y la tercera alegación tiene que ver con la falta de condena en costas a la demandada por lo que considera vencimiento objetivo, así como la falta de pronunciamiento en relación a los intereses moratorios a los que hace referencia la ley 3/2004 .

Pues bien, es claro que la cuantía total fallada en la sentencia de instancia no se corresponde con la solicitada en el suplico de la demanda porque ha sido estimada parte de la contestación a aquélla en el sentido de que ha habido lugar a la compensación del crédito reclamado por determinadas deficiencias relatadas anteriormente en la cuantía indicada, lo que no puede llevar a la Sala a entender que se ha producido un vencimiento objetivo real porque la realidad es que se ha otorgado razón , aunque sea parcialmente y en cuantía mínima , a la demandada de que había determinadas deficiencias de la que se haría merecedora de tal sustracción.

Pero además de ello, la demanda no puede ser estimada en otra cuestión solicitada en su suplico y que ahora es objeto de impugnación, cuál es que a la cantidad condenada se le adicionen los intereses de la ley 3/2004. Tal desestimación abunda más aún en que la tesis del vencimiento objetivo no puede sostenerse.

Pues bien, respecto de los intereses previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad, y cuyo pronunciamiento es omitido en la Sentencia impugnada, debe decirse que tal Ley resulta de la transposición de la Directiva 2000/35 que tiene por objeto armonizar determinados aspectos de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Los considerandos séptimo, noveno, décimo y decimosexto de la referida tienen el siguiente tenor:

"7) Onerosas cargas administrativas y financieras pesan sobre las empresas, y especialmente sobre las pequeñas y medianas, debido a los plazos de pago excesivos y a la morosidad. Estos problemas son además una de las principales causas de la insolvencia que amenaza la propia supervivencia de las empresas y se traduce en la pérdida de numerosos puestos de trabajo.

9) Las diferencias existentes entre los Estados miembros en lo que se refiere a las normas y prácticas de pago constituyen un obstáculo para el buen funcionamiento del mercado interior.

10) Este hecho limita considerablemente las operaciones comerciales entre Estados miembros, lo cual contradice el artículo 14 del [CE ], ya que los empresarios deben poder comerciar en todo el mercado interior en condiciones tales que garanticen que las operaciones transfronterizas no supongan mayores riesgos que las ventas en el mercado nacional. Se podrían producir distorsiones de la competencia si se aplicaran normas sustancialmente diferentes a las operaciones en el mercado nacional y a las transfronterizas."

A su vez, el artículo 3, apartado 1, letras a) a c), de la Directiva dispone:

a) el interés devengado con arreglo a la letra d) sea pagadero el día siguiente a la fecha o al término del plazo de pago que se fije en el contrato;

b) si no se fija la fecha o el plazo de pago en el contrato, el interés sea pagadero automáticamente, sin necesidad de aviso de vencimiento:

I) 30 días después de la fecha en que el deudor haya recibido la factura o una solicitud de pago equivalente, o

II) si la fecha de recibo de la factura o de la solicitud de pago equivalente se presta a duda, 30 días después de la fecha de recepción de las mercancías o prestación de los servicios, o

III) si el deudor recibe la factura o la solicitud de pago equivalente antes que los bienes o servicios, 30 días después de la entrega de los bienes o de la prestación de los servicios, o

IV) si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de aceptación o de comprobación mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato y si el deudor recibe la factura o la solicitud de pago equivalente antes o en la fecha en que tiene lugar dicha aceptación o verificación , 30 días después de esta última fecha;

CUARTO .- Pues bien, el artículo 4.2. d) de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, en la redacción vigente al momento de acontecer los hechos litigiosos, supone una trascripción literal del artículo 3.1.b) IV de la directiva antes explicitado, refiriéndose al procedimiento de aceptacion o de comprobación, mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios Es decir, no consta la fecha de dicha conformidad, fecha a partir de la cual podrían contarse los intereses que pretende la actora, conformidad que va ligada a la aceptación o comprobación a la que se refiere el mencionado artículo 4.2 d) de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre , al contrario, lo que consta es un total oposición a la recepción de los trabajos en la forma en que se ha hecho, denunciándose determinadas deficiencias que han sido parcialmente estimadas.

No escapa a la Sala, que la posibilidad exigir una conformidad, aceptación o comprobación por parte del obligado al pago puede generar situaciones abusivas Precisamente, para atacar esos posicionamiento irregulares , el legislador ha aprobado de forma la vigente Ley 15/2010, de 5 de julio , que ha modificado la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, antes citada , de forma que ahora el nuevo art 4.1 c) prescribe que "si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de aceptación o de comprobación mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato y si el deudor recibe la factura antes de finalizar el período para realizar dicha aceptación, el plazo de pago que debe cumplir el deudor se computará a partir del día de recepción de los bienes o servicios adquiridos y no podrá prolongarse más allá de los sesenta días contados desde la fecha de entrega de la mercancía. ", es decir, el nuevo régimen jurídico prima la entrega de la mercancía o , sí se quiere, la consecución de la obra o servicio reclamado en nuestro caso, frente al momento de la conformidad , aceptación o comprobación del deudor, precisamente para evitar posiciones abusivas de éste que venían observándose durante la vigencia de la primitiva redacción de la Ley 3/2004, de 29 de noviembre y que se han agudizado en el contexto de panorama económico y financiero actual donde son frecuentes los impagos y las excusas vagas para no otorgar aceptaciones o conformidades . Sin embargo, como se ha dicho, esta nueva previsión legal, que seguramente ampararía las pretensiones de la actora, no estaban vigente al instante de la interposición de la demanda ni, por ende, en el momento y período durante el cual la factura reclamada estuvo impagada, lo que hace que no pueda ser aplicable al caso de autos por impedirlo así la Disposición Transitoria Primera de la Ley 15/2010, de 5 de julio , ya que el contrato de arrendamiento de obra es anterior a la entrada en vigor de esta norma. Por lo que la impugnación tampoco puede prosperar en relación a su última petición.

QUINTO .- Las costas de esta alzada, al ser desestimada la apelación y la impugnación , han de ser impuestas al apelante y al impugnante , por mor del art 398.1 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

1º) Desestimar los recursos de apelación interpuestos por la Sr. Rosado Galvez en nombre y representación de la apelante FONTANERIA GAUXAX S.L y por la Sra. Peiré Blasco en nombre y representación del asimismo apelante D. Silvio contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Zaragoza, de fecha 16 de septiembre de 2010 , recaída en autos de juicio ordinario 1616/2009, que se confirma íntegramente.

2º) Desestimar la impugnación de la Sentencia apelada.

3º) Imponer las costas de la apelación y de la impugnación de la Sentencia apelada a la parte demandada-apelante y a la actora-impugnante , respectivamente.

Con pérdida de los depósitos constituidos, procédase a darles el destino legal.

Contra este Sentencia no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen.

PUBLICACION. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leía por el Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fé.