Sentencia Civil Nº 225/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 632/2011 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 632/11

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 172/09

SENTENCIA Nº 225/12

Iltmos. Sres.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a dieciocho de abril de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 172/09, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche (Alicante), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Don Luciano y Doña Modesta , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Doña Cristina Candela Martínez, habiendo intervenido como parte apelada la entidad demandante Mor Desarrollos Residenciales, S.L. representada por el Procurador Doña Mª José Carbonell Arbona.

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Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche (Alicante), en los referidos autos, tramitados con el número 172/09, se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo esencialmente la demanda interpuesta por la mercantil MOR DESARROLLOS RESIDENCIALES, S.L. representada por el Procurador Sra. Carbonell Arbona contra D. Luciano y Doña Modesta , debo acordar y acuerdo:

Primero.- Declarar la nulidad por causa falta de la escritura de obra nueva otorgada en fecha 7 de abril de 2009 por los demandados D. Luciano y Doña Modesta , ante el notario de Elche D. Manuel Ferrer Gómez.

Segundo.- Declarar la nulidad de la inscripción NUM006 de la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad número Uno de Elche, causada por la inscripción de la escritura de obra nueva a que se refiere el pronunciamiento anterior, acordándose su cancelación registral.

Tercero.- Declarar que la entidad Mor Desarrollos Residenciales, S.L. es titular del pleno dominio adquirido por prescripción adquisitiva a favor de sus causantes y por título de compraventa de derechos otorgada en fecha 23 de mayo de 2006 ante el Notario de Elche D. Alberto María Cordero Garrido, de las siguientes fincas:

1.- Urbana.- Vivienda en NUM009 planta alta que tiene su acceso subiendo a la izquierda por la escalera común de la finca registral NUM001 ; tiene una superficie de 89 m2 y linda: Norte, la vivienda de la planta NUM009 de la c/ DIRECCION000 , núm. NUM002 y finca de la calle DIRECCION001 , nº NUM003 , de Elche; Este, calle DIRECCION002 (antes DIRECCION003 ), Sur, inmueble de la c/ DIRECCION000 nº NUM004 ; y Oeste, la calle de su situación, DIRECCION000 . Tiene la referencia catastral número: NUM005 .

2.- Urbana.- Vivienda en NUM006 planta alta que tiene su acceso subiendo a la izquierda por la escalera común de la finca registral NUM001 ; tiene una superficie de 89 m2 y linda: norte, la vivienda de la planta NUM006 de la c/ DIRECCION000 , núm. NUM002 y finca de al DIRECCION001 , nº NUM003 , Este, DIRECCION002 , (antes DIRECCION003 ), Sur, inmueble de la c/ DIRECCION000 nº NUM004 ; y Oeste, la calle de su situación, DIRECCION000 . Tiene la referencia catastral número: NUM007 .

Cuarto.- Declarar la existencia de una servidumbre de medianería horizontal entre las plantas altas, como predio dominante, y planta baja como predio sirviente, del edificio sito en el número cinco de la c/ DIRECCION000 de Elche.

Quinto.- condenar a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Sexto.- No haber lugar a ordenar la inmatriculación como fincas nuevas de las viviendas más arriba descritas, ni la inscripción registral del derecho de servidumbre de medianeria horizontal.

Séptimo.- Condenar a los demandados al pago de las costas procesales"

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 632/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 12 de abril de 2.012.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de fecha 19 de noviembre de 2.010 recaída en la primera instancia, estima la demanda formulada por Mor Desarrollos Residenciales, S.L., contra Don Luciano y Doña Modesta , y realiza las siguientes declaraciones:

1º) Declara la Nulidad, por causa falsa, de la escritura de obra nueva otorgada en fecha 7 de abril de 2.008 por los demandados Don Luciano y Doña Modesta , ante el Notario de Elche Don Manuel Ferrer Gómez.

2º) Declara la Nulidad de la inscripción NUM006 de la finca registral número NUM000 del registro de la Propiedad nº 1 de Elche, causada por la inscripción de la escritura de obra nueva a que se refiere el pronunciamiento anterior, acordándose su cancelación registral.

3º) Declara que la entidad Mor Desarrollos Residenciales, S.L. es titular del pleno dominio adquirido por Prescripción adquisitiva a favor de sus causantes y por título de compraventa de derechos otorgada en fecha 23 de mayo de 2.006 ante el Notario de Elche Don Alberto Maria Cordero Garrido, de las siguientes fincas: A) URBANA.- Vivienda en NUM009 planta alta que tiene su acceso subiendo a la izquierda por la escalera común de la finca registral NUM001 ; tiene una superficie de 89 m2 y Linda: Norte, la vivienda de la planta NUM009 de la C/ DIRECCION000 nº NUM002 y finca de la C/ DIRECCION001 nº NUM003 de Elche; Este, C/ DIRECCION002 (antes DIRECCION003 ); Sur, inmueble de la C/ DIRECCION000 nº NUM004 ; y Oeste, la calle de su situación, DIRECCION000 . Tiene referencia catastral número NUM005 . B) URBANA.- Vivienda en NUM006 planta alta que tiene su acceso subiendo a la izquierda por la escalera común de la finca registral número NUM001 ; tiene una superficie de 89 m2 y Linda: Norte, la vivienda de la planta NUM006 de la C/ DIRECCION000 nº NUM002 y finca de la C/ DIRECCION001 nº NUM003 ; Este, DIRECCION002 (antes DIRECCION003 ); Sur, inmueble de la C/ DIRECCION000 nº NUM004 , y Oeste, la calle de su situación, DIRECCION000 . Tiene la referencia catastral nº NUM007 .

4º) Declara la existencia de una servidumbre de medianería horizontal entre las plantas altas, como predio dominante, y la planta baja, como predio sirviente, del edificio sito en el número NUM008 de la C/ DIRECCION000 de Elche.

Finalmente la referida resolución condena a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y desestima la pretensión formulada por la actora de inmatriculación como fincas nuevas de las viviendas descritas anteriormente, ni la inscripción registral del derecho de servidumbre de medianería horizontal, imponiendo a la parte demandada el pago de las costas originadas en la primera instancia al estimarse sustancialmente la demanda formulada.

Frente a la referida resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación alegando en esencia la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, de forma fundamental al omitirse en la narración de hechos probados que se hace en la referida resolución, que la titularidad y pleno dominio de la edificación de la casa número NUM008 de la C/ DIRECCION000 de Elche, deviene de la SEGREGACION que de ella hace la Comunidad de Propietarios del edificio formado por los números NUM008 y NUM004 de la C/ DIRECCION000 , a la que pertenecía como uno de los elementos de la propiedad horizontal el local de los ahora apelantes.

SEGUNDO.- Lo primero que debe ponerse de manifiesto a la hora de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, es que en el mismo se introduce una cuestión nueva en la que se basa o fundamenta el recurso que ahora resolvemos. Efectivamente, tal y como ha quedado expuesto en el fundamento precedente, se alega por los recurrentes que la titularidad y pleno dominio de la edificación de la casa número NUM008 de la C/ DIRECCION000 de Elche, deviene de la SEGREGACION que de ella hace la Comunidad de Propietarios del edificio formado por los números NUM008 y NUM004 de la C/ DIRECCION000 , a la que pertenecía como uno de los elementos de la propiedad horizontal el local de los ahora apelantes; alegación que no fue realizada por los demandados en la primera instancia. Por lo contrario, el hecho Octavo del escrito de contestación a la demanda pone de manifiesto que los demandados solamente eran dueños del local comercial adquirido mediante escritura de compraventa de fecha 1 de abril de 2.004, y que por las razones que se ponen de manifiesto en dicho expositivo "procedieron a regularizar la situación legal mediante el otorgamiento de la escritura pública de obra nueva, que ahora se pretende anular". Por su parte, el hecho undécimo del mismo escrito de contestación a la demanda formulada en su contra, hace referencia a que se procedió a la regularización registral mediante el otorgamiento de escritura pública de obra nueva como paso previo a la solicitud de permisos municipales de derribo de todo el edificio y como única forma de solucionar la situación que se había creado.

El T.S. de forma reiterada (Sentencias de 18 de mayo de 2.006 y 30 de octubre de 2.008 entre otras) viene manteniendo que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas "contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas (pendente apellatione nihil innovetur)". De igual forma la Sentencia del T.S. de 25 de septiembre de 1.999 se pronuncia en el sentido de que "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil", que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación, sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal "a quo" como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( Sentencia T.S. de 30 de enero de 2.007 ).

Lo expuesto resulta más que suficiente para la desestimación del motivo articulado en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

TERCERO .- Esencialmente en el recurso de apelación interpuesto en el presente supuesto se denuncia una errónea valoración de la prueba, por lo que conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial, si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador a quo y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero debiendo quedar reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, circunstancias todas ellas que no concurren en el caso enjuiciado, donde el Juzgador a quo razona suficientemente el resultado de las pruebas con argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos para evitar repeticiones. Como recuerda la Sentencia del T.S. de 30 de julio de 2008 : "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.".

De la misma forma, la Sentencia del T.S. de 29 septiembre 2008 insiste en que " en el propio desarrollo del motivo advierte que la sentencia de la Audiencia Provincial se remite y da por reproducidos los motivos de la sentencia de primera instancia. Esta Sala, desde siempre, ha mantenido que se cumple el presupuesto procesal de motivación de la sentencia, que exige el artículo 120.3 de la Constitución Española , al remitirse y hacer propios los razonamientos de la sentencia dictada en un grado inferior. Así, la de 25 de noviembre de 2002 , reiterada por la de 22 de junio de 2004 , dice: Tampoco hay falta de motivación porque la fundamentación jurídica de ambas sentencias, -la de la Audiencia acepta los fundamentos de la de primera instancia en lo que no los modifica parcialmente- contiene respuesta suficiente a todas las cuestiones suscitadas. Reiteradamente viene admitiendo esta Sala la motivación por remisión ( SS. 19 octubre 1.999 ; 3 febrero y 5 marzo 2.000 ; 2 noviembre y 29 diciembre 2.001 ; 21 enero 2.002 ), y que no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las mismas puedan tener de la cuestión que se decide ( SS. 25 mayo y 15 octubre 2.001 ; 1 y 28 febrero y 9 julio 2.002 ), pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico- jurídico que sirve de soporte a la decisión ( SS. 12 junio 2.000 ; 4 junio 2.001 ; 1 febrero , 13 junio , 9 y 26 julio 2.002 ), lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos ( SS. 16 y 30 mayo y 26 julio 2.002 ) si permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SS. 30 marzo 2.000 ; 4 junio 2.001 ; 28 febrero , 3 mayo , 10 julio y 4 noviembre 2.002 )....en una primera parte del desarrollo del motivo se alega la "excesiva parquedad de la resolución", pero olvida que, como se ha dicho al resolver el motivo primero, es bastante la motivación de la sentencia de apelación por remisión a la de primera instancia.

Del examen de la resolución de instancia, puesta en relación con el recurso interpuesto y prueba practicada, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Impugna la parte recurrente mediante el recurso de apelación los pronunciamientos estimatorios que contiene la sentencia dictada en la primera instancia y consiguientemente, la declaración de nulidad, por causa falsa, de la escritura de obra nueva otorgada en fecha 7 de abril de 2.008 por los demandados ahora recurrentes, ante el Notario de Elche Don Manuel Ferrer Gómez, así como la consiguiente declaración de nulidad de la inscripción segunda de la Finca Registral nº NUM000 del registro de la Propiedad nº 1 de Elche, causada por la inscripción de la referida escritura pública de obra nueva acordándose su cancelación registral. Sin embargo, tal y como de forma correcta y ajustada se pone de manifiesto en la sentencia de primera instancia, la escritura de declaración de obra nueva es nula por simulación absoluta y consiguientemente, la inscripción segunda practicada sobre la Finca Registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 1 de Elche, al traer causa de un acto viciado de nulidad, lo que se pone de manifiesto mediante una mera lectura de la referida escritura pública de obra nueva en relación con los hechos que la resolución recurrida declara como probados y que damos por enteramente reproducidos en la presente resolución, conteniendo el referido instrumento público declaraciones que no se ajustan a la realidad con la finalidad de crear una apariencia de haber construido la obra nueva sobre el local de su propiedad, adquirido en el año 2.004.

Por lo que respecta al ejercicio de la acción declarativa de dominio por parte de la actora del presente juicio, como se precisa en la Sentencia del T.S. de 9 de mayo de 1.997 "..........precisa de dos requisitos: el primero es el carácter de propietario de la parte demandante; y el segundo es la identificación de la finca.................", y ambos requisitos concurren en el presente supuesto en el que no se plantea dificultad alguna en cuanto a su identificación, y por lo que respecta al primero de los citados requisitos de la prueba practicada se desprende con toda nitidez que efectivamente la parte demandante acredita el dominio sobre los inmuebles en cuestión mediante la escritura pública de 23 de mayo de 2.006 por la que adquiere de las Hermanas Balcazar la finca que se describe en la referida escritura, en la que se hace constar que "Las vendedoras en este acto manifiestan, que con la precedente transmisión, también ceden y transmiten a la parte compradora el pleno dominio de los derechos que ostenta sobre las fincas catastrales NUM005 (C/ DIRECCION000 nº NUM008 , NUM002 ) y NUM007 (C/ DIRECCION000 nº NUM008 , NUM006 ), que físicamente se integran en el mismo edificio que estructuralmente forma una sola unidad con la finca antes descrita..............", desprendiéndose de la prueba practicada en la primera instancia actos posesorios y a título de dueño de las transmitentes y de sus causantes durante un periodo de tiempo superior al exigido para que tenga lugar la adquisición de esos bienes por Prescripción adquisitiva incluso extraordinaria, de donde deriva la necesidad de confirmar este extremo de la resolución recurrida.

Finalmente se acepta en su integridad la fundamentación de la sentencia recurrida en cuanto a la existencia de una Medianeria Horizontal, desprendiéndose de la documental aportada a las actuaciones en relación con las restantes pruebas practicadas que los pisos en conflicto nunca formaron unidad física o jurídica con el local propiedad de los demandados, excepto en el momento en el que se otorga la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal que se declara Nula en la resolución ahora recurrida), constando que el local comercial propiedad de los demandados se encontraba en régimen de propiedad horizontal en la finca sita en el número NUM004 de la C/ DIRECCION000 , del que se desvinculó con la finalidad de formar la Finca registral nº NUM000 y originando la Inscripción NUM009 . Constando acreditado de igual forma que los repetidos pisos litigiosos pese a que se ubican sobre el local de los demandados, es lo cierto que tienen su acceso por el zaguán y la escalera del edificio señalado con el nº NUM002 de la C/ DIRECCION000 .

CUARTO .- Impugna el recurso interpuesto por los codemandados el pronunciamiento sobre costas que contiene la resolución recaída en la primera instancia, puesto que entiende que en el presente supuesto existen dudas de hecho y de derecho que deben llevar a un pronunciamiento por el que cada parte afronte las originadas a su instancia.

El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , en el que se contemplaba la facultad del juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas, y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( Sentencias T.S. de 14 de septiembre de 2007 , y 10 de diciembre de 2.010 ).

Se configura como una facultad del juez (Sentencia T.S. 30 de junio de 2009 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

En la sentencia ahora recurrida, si bien es cierto que se precisan y resuelven cuestiones ciertamente complejas, se tratan las cuestiones litigiosas de forma detenida, se realiza una declaración de hechos probados expuesta con claridad y precisión y se fundamenta la normativa aplicable, sin que se derive de la misma la existencia de dudas de hecho o de derecho apreciadas por el juzgador de instancia, por lo que procede la desestimación de este motivo articulado en el recurso de apelación que ahora resolvemos, debiendo ponerse de manifiesto que no se ataca en el recurso interpuesto la estimación sustancial que se aprecia en la sentencia de instancia a los efectos del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil , por lo que no procede entrar en esta cuestión al no haber sido planteada por la parte recurrente.

QUINTO. - Desestimado íntegramente el recurso de apelación formulado contra la sentencia recaída en la primera instancia, en virtud de lo establecido en el artículo 398 de la ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luciano Y DOÑA Modesta , contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2.010, recaída en los autos de Juicio Ordinario nº 172/09 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche , seguidos a instancia de MOR DESARROLLOS RESIDENCIALES, S.L., y debemos confirmar Y CONFIRMAMOS EN SU INTEGRIDAD la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Con pérdida del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.