Sentencia Civil Nº 225/2012, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 207/2012 de 20 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00225/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 225/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE EN FUNCIONES

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

DOÑA FRANCISCA JUÁREZ VASALLO

En la ciudad de Ávila, a veinte de noviembre de dos mil doce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 228/2010, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 207/2012, entre partes, de una como recurrente D. Franco , representado por la Procuradora Dª. ESTHER ARAUJO HERRANZ, dirigido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LUIS JIMÉNEZ, y de otra como recurrida Dª. Soledad , representada por la Procuradora Dª. LOURDES GONZÁLEZ MÍNGUEZ y dirigida por el Letrado D. SERGIO CASTRO PORRES, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA FRANCISCA JUÁREZ VASALLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 13 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva dice: "FALLO: que, estimando parcialmente la demanda presentada por Dª. Soledad representada por la Procuradora Dª. Lourdes González Mínguez y defendida por el Letrado D. Sergio Castro Porres, contra D. Franco representado por la Procuradora Dª. Esther Araujo Herranz y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Luis Jiménez, y siendo parte el Ministerio Fiscal, acuerdo la disolución del matrimonio por causa de divorcio entre D. Franco y Dª. Soledad , con todos sus efectos legales y, en particular, los siguientes:

Primero.- La separación personal de los litigantes pudiendo elegir libremente su domicilio.

Segundo.- Las hijas menores de edad quedarán en la compañía y bajo la guarda y custodia de Dª. Soledad si bien la patria potestad continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos padres.

Tercero.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con las hijas menores de edad D. Franco el derecho a visitarlas, comunicar con ellas y tenerlas en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden el padre y la madre procurando el mayor beneficio de las hijas y, en caso de desacuerdo y como mínimo, este derecho comprenderá los siguientes extremos:

1.- Tener consigo a las hijas menores de edad en fines de semana alternos desde las 18,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo.

2.- La mitad de las vacaciones escolares de verano, Semana Santa y Navidad, calculadas conforme al calendario escolar aprobado por la Administración educativa, eligiendo estos períodos los años pares la madre y los años impares el padre.

3.- Los fines de semana que coincidan con puente escolar establecido por el centro escolar o por la Administración educativa quedarán contemplados a efectos del régimen de visitas como fin de semana de tres, cuatro o cinco días en su caso comenzando el régimen de visitas el día que se concedido el mismo desde las 18,00 horas y finalizando el último día a las 20,00 horas tal y como si fuera domingo.

4.- Los días festivos corresponderán al progenitor con el que vayan a pasar el fin de semana siguiente.

5.- La madre o el padre tendrán derecho de visitas el día del cumpleaños de las menores y el día seis del mes de enero durante dos horas, desde las 18,00 horas hasta las 20,00 horas, dependiendo de con quien se encuetren las menores de edad.

6.- El día del cumpleaños de la madre o del padre, éstos tendrán derecho de visitas durante todo el día siempre que no interfieran en la actividad escolar.

7.- Lugar de entrega y de recogida: domicilio materno.

8.- Durante los días de vacaciones escolares se suspenderá el ejercicio del derecho de visitas a fin de que cada progenitor pueda pasar con sus hijas tales días de vacaciones escolares de manera interrumpida, reanudándose el ejercicio del derecho de visitas al finalizar las vacaciones escolares.

9.- Ambos padres, podrán comunicarse telefónicamente y por medios telemáticos de forma libre con las hijas menores de edad cuando no estén en su compañía, a cuyo efecto facilitarán al otro progenitor durante el tiempo que estén con las hijas menores de edad, el lugar de estancia, si fuese distinto del domicilio habitual, y en todo caso un número de teléfono para poder comunicarse con las hijas menores de edad.

10.- En todo caso el derecho de visitas en términos razonables en caso de enfermedad de las hijas en el domicilio de éstas.

Cuarto.- En concepto de pensión alimenticia D. Franco abonará a Dª. Soledad la suma de trescientos euros mensuales por cada hija por meses anticipados en doce mensualidades al año, y dentro de los cinco primeros días de cada mes a partir de la fecha de la presente resolución.

Dicha suma, será actualizada con efectos de primero de enero de cada año con arreglo al porcentaje de variación experimentado por el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Igualmente D. Franco sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de las hijas menores de edad, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo para su aprobación y, en caso de no ser aceptado, resolvería el juzgado.

Quinto.- La vivienda familiar sita en la planta NUM000 y puerta número NUM001 del edificio número NUM002 del PASEO000 de la ciudad de Ávila, quedarán en uso y disfrute de las hijas menores de edad, en compañía de Dª. Soledad , pudiendo el otro progenitor D. Franco retirar sus objetos y efectos personales y de su exclusiva pertenencia, previo inventario tanto de los que permanecen en la propia vivienda como de los que extraiga el que la abandona.

Sexto.- La vivienda sita en la planta NUM003 y puerta número NUM004 del edificio número NUM002 del PASEO000 de la ciudad de Ávila, quedará en uso y disfrute de D. Franco .

Séptimo.- Se acuerda la disolución del régimen económico-matrimonial y de la sociedad de gananciales, cuya liquidación podrá llevarse a cabo a través del procedimiento judicial legalmente establecido si así lo solicita alguna de las partes, quedando suspendida la sociedad de gananciales hasta que se produzca la firmeza de la presente sentencia o se liquide voluntariamente por las partes.

Octavo.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Una vez firme la presente sentencia, notifíquese al Registro Civil en el que conste la inscripción de matrimonio de las partes del pleito".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución impugnada

SEGUNDO.- Contra la sentencia que declara la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Franco y Dª. Soledad se alza la representación del demandado solicitando se revoque el pronunciamiento relativo a la guardia y custodia de las menores. Alega error en la apreciación de la prueba, que considera se ha producido en varios frentes: al haber tenido en cuenta una prueba pericial judicial que, en su opinión, ha perdido vigencia en el tiempo e inaplicado otras dos pruebas periciales de parte y por no tener en cuenta los informes del Ministerio Fiscal, favorables a la custodia compartida. También por la inadmisión de pruebas testificales en la primera instancia, y por último, por no atender a la voluntad de las menores y no advertir que se había producido ya en los dos últimos años una custodia compartida de hecho, acreditada por los reportajes fotográficos. Conviene recordar que la resolución recurrida acordaba otorgar la guardia y custodia de las dos menores a la madre, frente a la custodia compartida que venía solicitando el padre, fundamentando su decisión en el Informe del Equipo Técnico Psico-social adscrito al Instituto de Medicina Legal de Ávila, y en su propia constatación del alto nivel de conflicto interparental de los progenitores.

Establece el art. 92 del Código Civil en su apartado 5 que se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. En el apartado 6º se precisa que, en todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. El apartado 8º prevé que, excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. Por último, el apartado 9º dice que el Juez, antes de adoptar alguna de las decisiones a que se refieren los apartados anteriores, de oficio o a instancia de parte, podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los menores.

Puesto que la solicitud de custodia compartida no es solicitada de mutuo acuerdo por ambos progenitores en este procedimiento, ha de estarse, para caso de acordar ésta, a lo previsto en el apartado 8º del artículo 92, esto es: fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

Para ello, conforme aconseja el precepto legal, se han emitido informes periciales. Uno de ellos, el más imparcial al estar formulado por el Equipo Técnico Psico-social del Instituto de Medicina Legal de Ávila, es repudiado por el demandado al considerar que ha perdido vigencia. Sin embargo, no puede compartirse su opinión porque aunque éste fue emitido en fecha 7 de junio de 2010, con ocasión del procedimiento de medidas provisionales, ello no empece a reconocer el gran rigor con que se acometió el estudio de ambos progenitores y de las menores, y que las circunstancias desde entonces no han variado gran cosa, excepción hecha de que el padre aún permanecía en el domicilio familiar, aunque el estudio se realizó ya con la expectativa de que éste se mudaría a otra vivienda en el mismo edificio.

En definitiva, el informe referido reconoce que ambos padres son perfectamente capaces para el ejercicio de la guarda y custodia pero aconseja otorgar ésta a la madre, si bien, en interés del correcto desarrollo psico-afectivo y emocional de las menores, debe otorgarse un amplio régimen de visitas al padre, sugiriendo estancias entre semana con pernocta en casa del padre. El argumento que utiliza para desaconsejar la custodia compartida se centra en el clima de tensión que viven ambos progenitores y su carencia de comunicación abierta y directa, con vínculos "muy negativos" entre ellos. Asimismo, considera que las menores (de 9 y 10 años) no deben decidir con qué progenitor vivir, porque esta decisión les supone un conflicto interno enorme y una responsabilidad para la que no están adecuadamente formadas.

En base, precisamente, a lo que establece el ya referido art. 92, apdo. 8º, esta Sala considera que la decisión del juzgador de atender al anterior Informe es acertada pues para proteger adecuadamente los intereses de ambas menores, en las circunstancias actuales, es aconsejable que permanezcan bajo la guarda y custodia de uno de ellos garantizándose un amplio régimen de visitas para el otro progenitor.

La doctrina del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre los criterios a tener en cuenta en la atribución de la guarda y custodia compartida. Así la STS 623/2009, de 8 octubre , señala que "(...) el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. (...) Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven".

La STS de 27 septiembre 2011 señala que "la guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011 , 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes".

Ciertamente, las relaciones entre los cónyuges no deberían influir a la hora de decidir el establecimiento de una custodia compartida, pero no puede negarse que si las relaciones interparentales son de desavenencia, conflictivas, o no se han superado con madurez los difíciles momentos que envuelven toda quiebra matrimonial, es altamente probable que esas tensiones se trasladen a los hijos, de modo que la cautela del juzgador en orden a proteger adecuadamente el interés del menor pasa por negar la custodia compartida, en tanto ese statu quo se mantenga o no evolucione favorablemente.

Esa es la conclusión que extrae esta Sala de lo establecido en la STS 22 julio 2011 : "(...) En cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (Ver SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior. De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor".

La jurisprudencia menor ha venido entendiendo esto mismo, así la reciente SAP de Pontevedra de 21 de Septiembre de 2012 dice: "A la luz de esta Jurisprudencia debe señalarse que, si bien no es determinante la relación entre progenitores, si adquiere tal relevancia cuando perjudica a los menores. Y es lo cierto que, en casos como el presente en que no existe, al menos de momento, posibilidad de una comunicación y entendimiento mínimo entre los progenitores, la custodia compartida deviene inviable porque es imposible su ejercicio adecuado. No pueden estar sometidos los menores, en un contacto continuo con ambos progenitores, a su total falta de entendimiento. No nos da el Código Civil un concepto de custodia compartida, pero en la doctrina impera un concepto amplio que aún cuando abarca supuestos de alternancia horaria y diaria, o semanal o por periodos superiores incluso de meses, la idea que debe presidirla es la igualdad jurídica de ambos progenitores y de su responsabilidad parental, decidiendo de común acuerdo incluso el día a día de los menores, manteniendo de algún modo la ficción de que, a pesar de la ruptura de los progenitores, respecto de los hijos su relación con aquéllos, se mantiene prácticamente igual a salvo la falta de convivencia de aquéllos. Ello exige, como se evidencia, una mínima comunicación y acuerdo de los progenitores, y una viabilidad para el futuro que, de momento, en modo alguno existe en el supuesto enjuiciado".

TERCERO.- Es preciso matizar, con todo, que la decisión tomada por la resolución recurrida y la actual de esta Sala trae causa en el presente estado de las cosas, pero que si la evolución de éstas fuera positiva y se superaran los conflictos interparentales, de modo que las relaciones entre los progenitores se destensaran y fuera más natural con sus hijas, alejada de intereses relacionados, precisamente, con su custodia, no habría inconveniente en acordar la custodia compartida, pues lo expuesto no obsta a reconocer que las demás condiciones son propicias: ambos padres muestran un alto grado de implicación en el desarrollo personal y educativo de sus hijas, con una dedicación por parte del padre realmente encomiable, las hijas son proclives a ello y el hecho de que vivan tan próximamente es un elemento óptimo para el ejercicio de la guarda y custodia compartida.

En línea con lo establecido anteriormente, el TS tiene declarado, por ejemplo en sentencia de 1.10.10 , que la medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, que debe basarse en razones objetivas; que aunque los padres no hubieran adoptado ese acuerdo en el convenio regulador, las circunstancias familiares son siempre cambiantes y, por ello, la propia Ley de Enjuiciamiento civil recuerda que en los procedimientos en los que deba tenerse en cuenta el interés del menor, no rige el principio dispositivo. En la posterior Sentencia de 25 de abril de 2011 indica "2º. Además, debe tenerse en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 752 LEC )", (ver STS de 28 septiembre 2009 , SSTS 31 julio de 2009 , 11 marzo y 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011 , entre otras).

CUARTO.- En atención a la materia del proceso no se condena en costas a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Franco contra la sentencia de fecha 13 de Abril de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ávila , en el procedimiento de Divorcio Contencioso 228/2010, de que este rollo dimana, procede confirmar íntegramente dicha resolución, todo ello sin hacer expresa condena en costas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.