Sentencia Civil Nº 225/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 217/2011 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Audiència Provincial

de Barcelona

Secció 11a

Rotlle núm. 217/2011

Jutjat de Primera Instància núm. 5 de Mataró

Actuacions de procediment ordinari núm. 1457/2009

Sentència Núm. 225

Il·lms. Srs.

Josep Mª Bachs i Estany

María del Mar Alonso Martínez

Antonio Gómez Canal

Barcelona, 10 de maig de 2012

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 217/2011 les actuacions de recurs d'apel·lació interposat per la procuradora Sra. Martínez Rivero, en representació del Sr. Pablo , part actora i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer. La part dispositiva de la Sentència d'instància és la següent: "FALLO.- Que desestimando la demanda principal interpuesta por Pablo contra Carlos Ramón , debò absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos formulados en su contra con todos los pronunciamientos favorables. Todo ello con expresa imposición de las costes procesales causades en esta instancia a la parte actora".

Segon . Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través del procurador Sr. Calvo i Soler.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través de la procuradora Sra. Grasa i Gaeli.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 11 d'abril de 2012, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il·lm. Sr. Magistrat Josep Mª Bachs i Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer. Apel.la la part actora la Sentència d'instància (f. 89 i f. 94 i ss.) pels següents motius:

1er) La prova no ha estat degudament valorada ja que manca la pericial del Sr. Baldomero : aquest no va acudir a la vista, es va sol· licitar primer la suspensió i després que s'emetés la pericial en diligència final; res d'això ha estat concedit.

2on) La sentència es basa exclusivament en el manifestat a la vista pels perits de l'altra part. Del peritatge d'aquesta part es desprèn clarament que l'aigua que corre per canalització sense cap mena de problemes, en arribar al punt on les arrels es troben dintre de la mateixa rebota i surt per l'arqueta situada al terreny d'aquesta part provocant els danys que es reclamen. La causa no és altra que els arrels de palmera mortes que romanen dins la canalització. Denegant la pràctica de la pericial es causa indefensió.

3er) La sentència atorga, a més, desmesurada importància a la titulació dels perits actuants de l'altra part i encara potser més a un operari de serveis forestals que fou qui va tallar la palmera al seu moment i que desconeix els danys que les seves arrels mortes provoquen; de la seva pròpia manifestació es desprèn que la canalització era del tot obturada.

Postula la revocació, l'estimació de la demanda i la condemna de la part demandada, amb costes.

S'oposa la part demandada (f. 99 i ss.) pels següents motius.

1er) No hi ha cap presumpta errònia apreciació de prova. La incompareixença del perit de l'altra part és degut a la incúria d'aquesta.

2on) No hi ha cap prova de que l'aigua discorri correctament per la canalització; ni tampoc de la obturació pels arrels de la palmera d'aquesta part, que és a la finca confrontant; i una planta morta no pot penetrar una canonada i obturar-la amb les seves arrels; la obturació, a més, és dintre de la finca de l'actor; no ha fet res aquest per reparar-la, en qualsevol cas; no hi ha a més cap prova de que la obturació es degui a dites arrels.

3er) Pretén la part recurrent desmerèixer la declaració de l'operari forestal Sr. Fernando , quina declaració és clara i contundent, essent les seves explicacions més detallades i exhaustives que les dels perits; el dubte que planteja el recurrent quant a la seva titulació resta esvaït amb les explicacions que dóna.

Postula la confirmació amb costes.

Segon. L'anàlisi de l'actuat en aquest incident revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda (22-7-2009), l'actor, propietari de la finca del c/ DIRECCION000 NUM000 d'Argentona, reclama al demandat 4.195 €, quantitat en que estima la reparació dels danys causats a la seva finca per una canalització d'evacuació d'aigües pluvials que entén obturada per les arrels d'una palmera -ara morta, però amb arrels encara a sota terra que, per tant, encara poden empitjorar la situació- de la finca d'aquest -c/ DIRECCION000 NUM001 d'Argentona- que s'endinsen a la seva i travessen i obturen dita canalització des del mes d'abril de 2007 i sobretot a partir de 1-6-2008. L'aigua s'embassa al jardí i penetra a la casa.

Acompanya peritatge (f. 2 i ss., fotos al f. 21 i ss.) i reclamació extrajudicial i interruptiva de la prescripció (f. 24 i ss.)

b) A la seva contestació, la demandada nega els fets i la seva causa per manca de prova del fet causal invocat; la canal passa tota ella per la finca de l'actor i ambdues finques estan separades per un mur; probablement els arrels vinguin de les plantes diverses del propi jardí del demandant (fotos al f. 44-45); el demandant té les canalitzacions des de 2007 en un estat deplorable de conservació; la palmera en qüestió fa anys que és morta, molt abans de 2007. Així ho va dir el tècnic de l'ajuntament que va obligar a talar-la. És l'actor qui ha d'acreditar aquesta causa invocada. Res ha fet el demandant per arreglar la obturació des del moment dels fets que relata, abril de 2007. L'actor podria tallar les arrels que provinents de la nostra finca entressin a la seva en base a l'art. 546.6 CCC.

Acompanya informe pericial (f. 46 i ss.) de Segurcaixa SA que es basa en l'escriptura de compra per afirmar que no hi ha cap desguàs que provingui de la finca del demandat cap a la de l'actor i per això considera impossible la obturació procedent d'arrels de l'altra finca (és a dir, no es planteja que siguin les arrels les que provinguin de l'altra banda i obturin la canonada en sòl de l'actor; fotos al f. 48).

c) Al judici celebrat el 19 d'octubre de 2010 (f. 82 i DVD) declaren en interrogatori:

1) El demandat Sr. Carlos Ramón (min. 0:51 i ss. DVD) diu que no sap si el desguàs de la finca veïna passa per casa seva; nega que els arrels de la palmera s'hagi infiltrat i obturat la canonada. La palmera es va tallar per ordre de la Generalitat perquè era morta, feia més d'un any; quasi dos; fa del 2007 que és tallada; són cases amb jardí i tant ell com el veí tenen arbres i plantes i palmeres; el veí en té dues a 50 cm. Del desguàs. La seva està a un metre del mur i hi ha uns 50 cm. més fins al desguàs en terreny de l'altre; la divisòria no era un mur abans, era un reixat. Li van deixar la soca, el peu del tronc.

2) El demandant Sr. Pablo (min. 4:38 i ss. DVD) diu que les cases són les dues del mateix any; sap per on passen les canonades; en aquests 25 anys cada any fa neteja; el seu desguàs passa per la casa del veí; la canonada està embussada des de fa dos anys i mig, des de la demanda; l'aigua li entrava a la cuina.

L'arqueta és al seu jardí; les arrels que s'introdueixen a la canonada venen del terreny del jardí i ha romput la canonada. Això ha embussat la canonada; les plantes estan a test i les dues palmeres petites són a terra, a cinc metres i per on no hi ha canonada.

Declaren en qualitat de testimonis:

1) Sr. Fernando , operari de serveis forestals (min. 8:59 i ss. DVD), diu que va anar a tallar la palmera fa dos anys i mig, o tres; la palmera es una planta, no és un arbre; estava morta; pel que sap, estava morta feia sis mesos; en tallar el tronc semblava jova, despullada de fulles, tot podrit; el sistema d'arrels és en forma de cabellera, uns filaments petits que s'estenen un metre i mig com a molt en circumferència, no aprofundeixen; és totalment diferent d'un arbre, els cabells són com a molt d'un cm. de diàmetre. Un arbre busca lloc, els arrels de palmera si no tenen lloc van cap amunt. Si no té lloc va cap amunt. És tècnic especialista forestal. Formador de treballadors i capatàs forestal. La palmera la van talar per la plaga d'escarabats i perquè no afectessin altres palmeres. No treuen les arrels perquè el sistema es podreix i no reviu. Es va desllodrigant quan es podreix. Tarda uns dos o tres anys en podrir-se des de que es talla.

Declaren en qualitat de perits:

1) No compareix el perit de l'actora.

2) El Sr. Aurelio (min. 18:08 i ss. DVD) diu que li van ensenyar des del núm. 10 l'arqueta del desguàs i no es veia cap canonada que anés a casa del Sr. Pablo . La palmera estava morta, ja estava tallada. L'informe és d'octubre de 2008. Va entrar a la finca de l'actor. Té arbres al seu jardí.

No va veure la canonada passar per la finca del Sr. Carlos Ramón , són soterrades. La palmera estava morta, bàsicament. Els habitatges fan pendent. És perit d'assegurances i arquitecte tècnic.

d) En aquesta alçada no es va poder practicar tampoc la prova pericial de l'actora tot i haver estat admesa i acordada per al dia 11-4-2012, per nova incompareixença del perit.

Tercer. La Sentència d'instància de data 2 de desembre de 2010 (f. 83 i ss. ) desestima íntegrament la demanda.

Entén no acreditada la causa, és a dir, que la obturació de la canonada de desguàs d'aigües pluvials, que causa les inundacions del jardí de l'actor, sigui deguda a la presència d'arrels de palmera procedents de la finca veïna.

Ressalta que de l'informe de l'actor no en resulta aquesta concreta causa, que parla dels rebrots de l'aigua i prou.

I que el perit de la demandada tampoc, com el de l'actora, tenen cap titulació especialment qualificadora per a dictaminar respecte de tot això (perits d'assegurances).

En canvi, considera esclaridor el testimoni Don. Fernando , operari de serveis forestals, que no solament diu que la palmera fou tallada el 2007 sinó que il·lustra al tribunal quant a que els arrels de palmera no són grans sinó petites filatures que amb el temps es desfan.

D'on conclou que difícilment podrien ser les arrels de dita palmera la causa del problema de l'actor. Que també té plantes al seu jardí. Amb arrels.

Absol.

Amb costes a l'actora.

El primer motiu del recurs es basa en la manca de valoració deguda de la prova en no haver-se practicat la pericial Don. Baldomero . Decau en tant que, tot i acordada, no s'ha presentat tampoc en aquesta alçada, sense expressar cap causa que ho justifiqui, a defensar el seu dictamen. Per tant, la suposada manca de valoració prova és manca de prova de la pròpia actora, en realitat.

Les afirmacions que fa Don. Baldomero al seu dictamen plantegen moltes preguntes que han quedat per contestar i sobretot per aclarir. Cert que la pericial de la part demandada no és concloent de si la obturació hi és o no hi és, és d'arrels o no, ni de quins arrels, en el seu cas. Però és que la de l'actor, documentadament, tampoc passa d'una suposició: en cap cas, cap dels dos perits ha desenterrat la canonada ni l'ha seguit per sondeig amb càmeres de TV, com és el procediment habitual, per poder saber exacta i objectivament si hi ha obturació, on és el punt d'obturació i a què es deu en concret.

De fet, d'haver-se dut a terme la pericial del dia 11 no ens hauria pogut il·lustrar molt probablement de res més del que ja conté l'informe, que no és concloent.

Quart. El segon motiu tampoc pot prosperar en la mesura que pretén que de l'informe pericial Don. Baldomero resulta clarament demostrada la mecànica de l'obturament que es diu pateix la canonada en qüestió, quan, pel ja avançat al Fonament anterior, no inclou cap cala ni sondeig per cercar ni l'embús ni el seu origen.

Cinquè. El tercer motiu es queixa de que la sentència no valora degudament la qualificació dels perits i sí dóna massa valor a la testifical Don. Fernando . Del que es diu desconeix els danys patits per la finca actora i provocats per les arrels mortes.

No pot prosperar. Parteix el recurrent d'una conclusió errònia. En cap cas hi ha cap prova d'arrels dintre de la canonada, ni que aquests obturin el pas de l'aigua de les pluges. Certament, d'altra banda, el testimoni Don. Fernando no ha vist el sinistre ni sap si hi ha o no arrels tapant el desguàs en qüestió. I que, certament, no sabem quina titulació té. Però sí consta que és el tècnic dels serveis forestals que va tallar la palmera per evitar que escampés la plaga d'escarabats que fa uns dos o tres anys van fagocitar voraçment les palmeres canàries de la costa d' El Maresme. Explica que es va tallar per la soca. I que el que resta no s'arrenca perquè s'acaba podrint i no reviu. I que tarda uns dos o tres anys en desllodrigar-se els arrels. I, pels seus propis coneixements, es limita a donar una explicació científica de què és una palmera i de com són els seus arrels, que concorda amb els propis coneixements del Tribunal al respecte, i de com és de difícil al seu parer que la minsa arrel d'un estip, semblant a la cabellera d'un calçot, si se'ns permet la comparació, gens comparable amb els llargs i robustos arrels d'un pi pinyoner, p. ex., pugui penetrar i omplir un canal d'aigua o de desguàs artificial que, tal vegada, pot haver estat presa de qualsevol altre arrel vegetal de qualsevol altre arbre d'un o de l'altre dels jardins implicats. O que estigui esfondrat per alguna altra causa.

La part actora no acredita els fets constitutius de la seva acció de danys ( art. 1902 CC a contrario sensu i art. 217 LEC ).

Per tant, hem de desestimar íntegrament el recurs i confirmar plenament la sentència d'instància.

Sisè. Les costes de l'alçada s'imposen per ministeri de la Llei a la part recurrent ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimem íntegrament el recurs d'apel·lació interposat per la representació de la part actora contra la sentència dictada el 2 de desembre de 2010 pel Jutjat de Primera Instància núm. 5 de Mataró a les actuacions de procediment ordinari núm. 1457/2009 (Rotlle núm. 217/2011) que confirmem íntegrament , amb imposició de les costes de l'alçada a la part recurrent.

La desestimació total del recurs determina la pèrdua del dipòsit per recórrer per a la part recurrent.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.

I, un cop esdevingui ferma aquesta Sentència, retorneu les actuacions al Jutjat de procedència amb testimoniatge de la mateixa per al seu compliment.

PUBLICACIÓ.- Aquesta Sentència ha estat llegida i publicada el mateix dia de la seva data pel magistrat ponent, i s'ha celebrat audiència pública. EN DONO FE.