Sentencia Civil Nº 225/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 646/2011 de 21 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 646/2011-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 BARCELONA

GUARDA Y CUSTODIA NÚM. 60/2010

S E N T E N C I A Nº 225/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de marzo de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia, número 60/2010 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 1 Barcelona, a instancia de Dª. Alicia , representada por la procuradora Dª. MARTA PRADERA RIVERO y dirigida por la letrada Dª. EVA LOPEZ PARÉS, contra D. Alexander , representado por el procurador D. OSCAR ENTRENA LLORET y dirigido por la letrada Dª. MARISOL GALLARDO BELTRAN; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de marzo de 2011 y contra los Autos Aclaratorio sde fecha 18 de marzo y 16 de mayo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de guardia y custodia de hijos menores de edad y alimentos interpuesta por Doña Alicia contra Don Alexander acuerdo:

1º) Se atribuye la guardia y custodia, sin perjuicio de la patria potestad compartida, de la hija Clemencia a la madre. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio. Además todos los lunes y martes con pernocta, recogiendo y reintegrando, en su caso, a la niña en el colegio. Si los jueves fueran festivos y le correspondiera al padre ese fin de semana estar con la menor la recogerá el miércoles a la salida del colegio y la devolverá el miércoles en el colegio. Igualmente si los miércoles son festivos devolverá la niña los jueves en el colegio.

Así mismo disfrutará de la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y verano eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares la mitad que quiera disfrutar. Las vacaciones de verano se dividirán en cuatro periodos (junio, julio, agosto y septiembre) y cada progenitor disfrutara cada año de un periodo de junio o septiembre y otro de julio o agosto.

Las vacaciones de Semana Santa se disfrutadas de forma íntegra por cada progenitor de forma alterna. Comenzando la madre a disfrutarlas este año, al ser impar , el padre el año siguiente y así sucesivamente.

Cualquier otro periodo vacacional se dividirá por mitad eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares la mitad que quiera disfrutar.

El primer fin de semana tras la finalización de cualquier periodo vacacional la menor lo pasará con el progenitor con quien no haya estado en ese periodo.

Se establece la prohibición de salida de la menor del territorio nacional sin el consentimiento de ambos progenitores o en su defecto autorización judicial.

2º) Se atribuye a la madre el uso del que fue domicilio familiar sito en CALLE000 NUM000, NUM001, NUM002 de Barcelona y ajuar familiar mientras tenga atribuida la guardia y custodia de la menor y esta no alcance independencia económica. El padre, previo inventario, podrá retirar del domicilio los bienes de su propiedad que no formen parte del ajuar familiar y no hayan sido retirados todavía.

3º) Don Alexander deberá abonar a Doña Alicia la cantidad de 400? en concepto de alimentos a favor del hijo menor por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta NUM003, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC que publique el INE u organismo que le sustituya más las dos terceras partes de los gastos extraordinarios y la mitad de las actividades extraescolares mutuamente consentidas por ambas partes.

4º) Don Alexander deberá abonar las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar sito en CALLE000 NUM000 NUM001 NUM002 de Barcelona en virtud del contrato de compraventa suscrito con Doña Alicia y esta deberá abonar las cuotas de de la comunidad, IBI , seguro y derramas de la vivienda familiar al tener ella atribuida el derecho de uso.

5º) No ha lugar al establecimiento de ninguna pensión compensatoria o prestación periódica a favor de ninguno de los progenitores.

6º) No procede pronunciamiento alguno sobre el pago de las cuotas del préstamos del vehículo BMW que adquirieron durante la convivencia.

Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad.".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio de 18 de marzo de 2011 la siguiente: "Acuerdo aclarar la Sentencia núm. 8/2010 en el sentido siguiente:

Los jueves que sean festivos, y que formen parte de un puente en el que el viernes también sea festivo , si le corresponde al padre ese fin de semana estar con la menor, la recogerá el miércoles a la salida del colegio y la devolverá el miércoles en el colegio.

En el mismo sentido, los martes que sean festivo, y que formen parte de un puente en que el lunes también es festivo, si le corresponde a la madre ese fin de semana estar con la menor, la recogerá el míercoles a la salida del colegio y la devolverá el miércoles en el colegio."

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio de fecha 15 de mayo de 2011 la siguiente: "Ha lugar a aclarar la sentencia de fecha 4 de marzo del 2011 en el sentido de afirmar que todos los periodos vacacionales abarcan desde la salida del colegio el último día lectivo hasta la entrada al colegio el primer día lectivo.

En cuanto a las vacaciones estivales cada progenitor , a falta de acuerdo disfrutará un mes seguido (además de un periodo en junio o en septiembre) con la menor sin que ninguno de ellos pues imponer al otro la obligación de pasar una quincena cada mes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La Sentencia dictada en primera instancia que ha fijado las medidas transcritas en los antecedentes en relación con la hija común de los litigantes, que han mantenido relación de pareja estable durante ocho años aproximadamente , es objeto de impugnación en virtud de los recursos interpuestos por las dos partes, que impugnan determinados aspectos de la Resolución referidos al régimen de visitas y comunicación paterno filial, así como la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de la hija.

La Sentencia de primera instancia, tras la tramitación de un proceso de enorme complejidad caracterizado por los enfrentamientos que han protagonizado constantemente los litigantes que mantienen una pugna que ya se prolonga más de tres años y se desarrolla tanto en el ámbito penal como en el civil, ha pretendido adecuar a las circunstancias que concurren las medidas que pueden garantizar de manera más eficaz el desarrollo equilibrado, exento de riesgos y tensiones de la hija menor, Clemencia , nacida el 18.10.2005. La Resolución mantiene la atribución de la custodia a la madre que fue acordada en un primitivo auto de medidas previas (de 30.11.2009), en el que ambos litigantes estuvieron de acuerdo, mas se han ampliado los periodos y horarios de comunicación de la niña con el padre, y se ha incrementado la contribución del mismo a los alimentos de la niña.

La representación de la actora invoca la incongruencia respecto a lo solicitado por las partes, y tacha la distribución realizada de imprecisa, inadecuada, excesivamente extensa y fuente de conflictos, mientras que el actor se opone a las pretensiones de la recurrente, aun cuando abandona en la alzada su pretensión de custodia compartida , pero impugna la prohibición de sacar a la niña de territorio español y la cuantía de los alimentos.

SEGUNDO.- A pesar de que durante la etapa de convivencia de pareja de los litigantes ambos disfrutaron de una vida apacible, reflejada en el estilo de vida que desarrollaron con un buen nivel de vida , y no obstante haber consensuado la separación y sus efectos, la relación entre los progenitores de la menor Clemencia se quebró por causas que no han quedado especificadas, pero que han generado una intensa actividad policial, con denuncias de malos tratos, una orden de protección y una primera condena al demandado que al tiempo de interposición de los recursos estaban recurridas (y cuyo desenlace final no ha sido comunicado a esta sala), e innumerables denuncias por incumplimientos del régimen de visitas, impagos de pensiones, insultos y amenazas que han acabado en absoluciones , pero que se han agravado con la consolidación de la nueva pareja de la demandante y la crisis económica que atraviesa el demandado, que ha liquidado la empresa de informática que regentaba. También laten en el trasfondo del litigio las disputas económicas con motivo de la convivencia de la nueva pareja de la actora en el domicilio del que es copropietario el demandado, que asumió en exclusiva la obligación de pago de la hipoteca, y que no asume la previsión legal de que se otorgue el uso a la madre de la niña, por razón de tener asignada su custodia.

En la demanda inicial de las presentes actuaciones que se presentó en el juzgado el 30.4.2010, la señora Alicia solicita la modificación de las medidas acordadas en noviembre de 2009 (por las que se le atribuyó la custodia de la menor con régimen de visitas extenso, el uso de la vivienda para la madre y pensión de alimentos de 250 ?) , solicitando mayor cuantía de la pensión y concreciones en el régimen de visitas. La pretensión de la actora es contestada por el demandado con la pretensión de la custodia compartida de la hija común , y la rebaja de su aportación económica para la niña a la cifra de 71 ? mensuales.

La actora alega que el acuerdo primitivo lo adoptó bajo amenazas (la denuncia prosperó y recayó Sentencia condenatoria que fue recurrida sin que conste la resolución final que haya podido ser dictada puesto que ninguna de las partes la ha comunicado a la sala). Manifiesta, así mismo, que ha denunciado reiteradamente en más de veinte ocasiones al demandado en vía penal por incumplimientos diversos. El demandado, a su vez, también denuncia repetidamente las obstrucciones al régimen de visitas que imputa a la actora, y se suceden los incidentes, desencuentros y diferencias ante cualquier evento, incluido el episodio con motivo del viaje que el demandado, que tiene a su familia de origen en la República Argentina , realizó al referido país en el verano de 2010.

Las circunstancias personales de ambos litigantes, así como las de la hija menor , alegadas por las dos partes , han sido objeto de consideración ponderada por la Sentencia de primera instancia, que ha pretendido implantar unas medidas razonables, para lo que ha partido de las valoraciones del equipo psicosocial del Juzgado (que no tiene la naturaleza de prueba pericial que la parte actora le atribuye), que ha enfatizado las excelentes relaciones que la hija tiene con ambos progenitores, el apego hacia la figura paterna, y la conveniencia de mantener un régimen de visitas amplio.

De hecho , a pesar de las innumerables denuncias cruzadas, no consta que en la fase de ejecución del auto de medidas haya existido una especial problemática insalvable, ni que se hayan instalado en la menor ni en los progenitores las patologías conductuales habituales en este tipo de relaciones. Los dos litigantes disponen de nuevas parejas y la conflictividad parece más propia de una escenificación de la batalla legal que mantienen que de una real incapacidad de colaboración. De las pruebas practicadas, y en especial del visionado y audición de DVD de las vistas celebradas, resulta que el demandado presenta un carácter tosco y con escasos recursos de comunicación social, pero sin que pueda inferirse de su forma de expresarse una predisposición a la violencia ni a la intimidación como es presentado su comportamiento por la parte demandante.

Para modular el régimen de visitas es de considerar que las dos partes solicitan determinación e inmutabilidad en las fechas y calendarios de las estancias de la niña con el padre, y concreción en los horarios de recogida y reintegro de la menor , anunciando ambas el riesgo de problemas, controversias y nuevos litigios si no son establecidos horarios rígidos e inflexibles. Contrasta esta actitud con lo que la hija común necesita que es , precisamente, lo contrario, es decir, mayor flexibilidad y un mayor esfuerzo de los dos progenitores por establecer vías e diálogo y entendimiento que posibiliten una actuación cooperadora en beneficio e interés de la menor.

TERCERO.- Los recursos de ambas partes deben ser acogidos parcialmente. La custodia de la menor ha sido otorgada a la madre y debe mantenerse, dando continuidad al primitivo pacto alcanzado por las partes. El demandado en su recurso abandona la pretensión que en su día dedujo para que se estableciese la custodia compartida (que no es desaconsejada en casos de falta de colaboración persistente como el de autos), y únicamente cuestiona la limitación de los desplazamientos al extranjero. La impugnación de la Sentencia en este extremo debe ser acogida, por cuanto el riesgo de sustracción de la menor es inexistente habida cuenta del suficiente arraigo del padre en España y de que los convenios internacionales en la materia, de los que también es parte Argentina , ofrecen un suficiente nivel de protección frente a traslados ilícitos. Ello no obstante se ha de remarcar la necesidad de que todo viaje al extranjero sea comunicado con el plazo mínimo de un mes a la madre, y se realice en los periodos que el padre tiene asignado el régimen de estancias con la menor.

Por lo que se refiere al recurso de la madre, se ha de considerar que las relaciones paterno-filiales deben garantizar un entorno de estabilidad, seguridad y regularidad para la hija común. En este sentido el régimen de estancias y visitas durante el curso escolar presenta características que favorecen los errores de interpretación y se prestan a confusión, a la vez que impiden que la niña se ajuste en sus hábitos a parámetros de regularidad, teniendo en cuenta especialmente que alcanza ya una edad en la que es imprescindible que los criterios educativos que le marquen sus progenitores sean consensuados y estén dirigidos a la mejor formación de la menor. En consecuencia con lo anterior, procede fijar como criterio prevalente los acuerdos que en cada momento puedan alcanzar los progenitores, bien por sí mismos, con ayuda de sus letradas , o en proceso e mediación familiar, con la ayuda de un tercero.

De forma subsidiaria se ha de mantener el régimen acordado por los progenitores en el primitivo pacto, con las modificaciones que se establecen en la parte dispositiva, respecto de las estancias con pernoctas en el domicilio paterno los lunes y martes de todas las semanas , más otra tarde más intersemanal ampliable cuando existan festivos y que puedan combinarse con la pernocta de los días jueves cuando el fin de semana corresponda al padre. La sentencia de primera instancia, aun cuando con este sistema ha pretendido garantizar un mayor contacto de la menor con el padre, produce una cierta confusión en cuanto a la necesidad de implantar criterios y hábitos regulares a los que se refiere el informe del SATAF. Sobre la base de que se debe primar la calidad de la relación y de los espacios que la favorezcan respecto de la cantidad, procede que se concentren las estancias paterno-filiales en una única pernocta semanal, compensada con todos los festivos intersemanales. Por lo que se refiere a las vacaciones de verano , la edad de la niña ya permite periodos y estancias más extensas, asegurando los contactos con el progenitor que no tenga a la menor en su compañía. El padre tendrá a la menor la mitad de las vacaciones de semana santa y navidad, y la mitad de las vacaciones de verano , puesto que de esta forma se favorece la profundización de las relaciones con ambos progenitores , y los eventuales viajes al extranjero, que indudablemente favorecerán el arraigo de la niña con sus raíces y su familia extensa. Como regla general, susceptible de ser modificada por acuerdo de mediación que deberá constar por escrito, corresponderá al padre el primer periodo en los años impares, y el segundo en los pares.

CUARTO.- Finalmente la representación del demandado recurre la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de la hija que ha sido incrementada por la Sentencia de primera instancia desde los 350 ? pactados, a los 400 ? más 2/3 partes de los gastos extraordinarios.

A este respecto , la sala aprecia que de las pruebas practicadas no resulta que el demandado ostente la posición económica que le atribuye la demandante. La primitiva empresa en la que prestaba sus servicios MALKIDA SYSTEM S.L. ha sido liquidada. No se trataba de ninguna de las empresas de referencia del sector, sino más bien de un modesto negocio de instalación de procesos informáticos a pequeñas empresas y profesionales de los que es notorio que el mercado está sobresaturado. La prosecución de estos mismos trabajos como autónomo después de la extinción de la mercantil referida está en la misma línea, y es posible que en promedio anual supere con creces los 2.000 ? mensuales de ingresos que el demandado reconoció en la vista oral, pero que dista mucho de que sus rendimientos netos le permitan grandes dispendios ni lujos en su economía (el turismo BMW lo compró durante la convivencia con la actora, y es notoriamente más barato mantenerlo que comprar ahora un coche de una gama inferior, y la adquisición de una motocicleta no es tampoco un signo de lujos). La cifra pactada en el convenio alcanzado en 2009 resultaba mucho más ajustada a la realidad de las cosas y a los criterios legales de proporcionalidad entre las necesidades de la niña y las posibilidades de los padres. Es cierto que la colaboración de la dirección letrada y del propio demandado con el tribunal en orden al esclarecimiento de la realidad de su economía ha dejado mucho que desear, y que sus contestaciones abruptas en el interrogatorio pudieron interpretarse, como así ha sido por el juez de primera instancia , como táctica obstruccionista respecto a determinados datos económicos que tenía a su alcance. Mas tras analizar el haber patrimonial del demandado (la mitad del piso en el que reside la actora, gravado con una hipoteca, y un apartamento en el que reside y que utiliza de taller), las declaraciones del I.R.P.F. y del I.V.A. de los años precedentes , la realidad registral de una sociedad limitada con poco más de 3.000 ? de capital y con un volumen de negocio que le permitía una facturación inferior a los 20.000 ? trimestrales , y los vehículos que posee, se ha de concluir que estamos ante un modesto profesional autónomo, sin trabajo fijo asegurado , que ejerce como técnico informático sin titulación y, en consecuencia, con un mercado reducido de pequeñas empresas y profesionales autónomos. Es cierto que pudo disfrutar de una época dorada, especialmente cuando compartía sus gastos con la demandada, que les permitió realizar algunos viajes de placer, pero sin que se hayan probado por la actora los signos de riqueza oculta que se insinuaba con la extensa actividad probatoria desplegada. Los informes de detectives no muestran más que la realidad de un profesional que intenta salir adelante con un pequeño negocio de informática cercana al consumidor individual.

En orden a la distribución de la carga alimenticia se ha de ponderar que la demandante tiene trabajo estable como supervisora del Hospital 2 de Mayo, con ingresos brutos de 42.207 ? anuales, que le representan más de 3.000 ? al mes. Se ha de computar que disfruta del uso del domicilio familiar que le pertenece en una mitad , y que respecto de la otra es titularidad del demandado que es el responsable del pago de las cuotas hipotecarias. Ello representa, al menos mientras perdure la atribución de la custodia a la madre, una aportación alimenticia indirecta que beneficia a la demandante, que ostenta una posición económica mucho más desahogada que el demandado puesto que, por otra parte, ha quedado acreditado por la propia declaración de la actual pareja de la actora, comparte el piso y los gastos corrientes domésticos con la misma. Finalmente se ha de considerar que el padre de la menor ha de atender también los gastos de la niña cuando la tiene en su compañía.

En consecuencia y atendiendo los gastos acreditados de la menor, se ha de concretar la contribución económica del demandado a los alimentos de la hija en la cantidad de 275 ? mensuales , más el 50 % de los gastos extraordinarios, es decir, los de naturaleza necesaria e imprevisible, así como el mismo porcentaje en los extraescolares que precisarán de consenso entre los progenitores o de Resolución judicial dirimente.

QUINTO.- La estimación parcial de los recursos de apelación formulados por ambas partes, determina que no proceda especial declaración sobre costas causadas en esta alzada, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados , y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por DOÑA Alicia (parte actora), y DON Alexander (parte demandada) , contra la Sentencia de 4.3.2011 y los autos aclaratorios de 18.3.2011 y de 16.5.2011 del juzgado de VIDO nº UNO de BARCELONA, sobre medidas reguladoras del ejercicio de la responsabilidad parental sobre la hija menor de los litigantes, Clemencia, (autos nº 60/2010), debemos revocar y revocamos dicha Resolución impugnada únicamente respecto a los siguientes extremos: a) se establece como criterio prevalente para la concreción y desarrollo de la relación paterno filial, el de los acuerdos que puedan alcanzar los litigantes en beneficio de su hija, para lo que podrán valerse de mecanismos de mediación familiar que, en su caso, habrán de serle facilitados en ejecución de Sentencia por los equipos técnicos judiciales; b)de forma subsidiaria y en defecto de acuerdo , el padre tendrá a la menor durante el curso escolar los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes que la reintegrará al mismo, así como la totalidad de los días festivos intersemanales desde la salida del colegio en la víspera, hasta el siguiente día festivo a la entrada del colegio. En periodos no lectivos tendrá consigo a la menor la mitad de las vacaciones de semana santa, navidad y verano; corresponderá al padre el primer periodo en los años impares, y el segundo en los pares. Las horas de recogida y de retorno de la hija serán las que marque la autoridad académica del centro escolar (durante el curso escolar), y cuando se deba recoger de su domicilio habitual serán las 19 y las 21 horas, respectivamente , del día siguiente y anterior a los de finalización y comienzo de las clases; c)los viajes al extranjero deberán ser comunicados al otro progenitor con el mínimo de un mes de antelación, y el progenitor que tenga a la niña consigo deberá facilitar la comunicación telefónica o por vídeo conferencia como mínimo cada 5 días con el otro progenitor; d) para la contribución paterna a los alimentos de la menor el padre soportará la totalidad de los gastos de la niña cuando la tenga en su compañía, e ingresará en la cuenta corriente que la madre designe la cantidad de 275 ? mensuales, en los cinco primeros días de cada mes (y los 12 meses del año); deberá actualizar esta cantidad cada primero de año con el IPC del ejercicio anterior; además ingresará el 50 % de los gastos extraordinarios que le sean comunicados fehacientemente, y el mismo porcentaje respecto de los gastos extraescolares; e) cualquier diferencia que pueda existir en la interpretación de los pormenores que surjan en el desarrollo de la relación paterno filial deberá ser sometida a mediación con carácter previo a que, constatada la inviabilidad del acuerdo, se formulen pretensiones ante la autoridad judicial. Se confirma la resolución en cuanto al resto de sus pronunciamientos. No se hace especial declaración por lo que respecta a las costas del recurso.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 L.E.C. . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.