Sentencia Civil Nº 225/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 7906/2011 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 225

AUDIENCIA PROVINCIAL SEVILLA

Sección Segunda

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON MANUEL DAMIÁN ÁLVAREZ GARCÍA

MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.

DON RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO

DON ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Violencia sobre la Mujer nº 2

ROLLO DE APELACIÓN Nº 7906/11-N

JUICIO Nº 128/09

En la Ciudad de Sevilla a cinco de Junio de dos mil doce.

Visto, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de SEVILLA, JUICIO familia procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Pilar , representada por el Procurador D. Luis Garrido Franco, que en el recurso es parte apelante, contra D. Fulgencio , representado por la Procuradora Dª Elisa Camacho Castro, que en el recurso es parte apelada, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 12 de Noviembre de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

' Que ESTIMANDO LA RECONVENCIÓN formuladapor la Procuradora DOÑA ELISA ISABEL CAMACHO CASTRO, en nombre y representación de D. Fulgencio contra DOÑA Pilar , Y con desestimación de la demanda formulada por la Procuradora DOÑA ROCIO LOPEZ FE MORENO, en nombre y representación de DOÑA Pilar , decreto la disolución del matrimoniopor ambos contraídos de fecha 10 de mayo de 2003, con todas sus consecuencias legales, y acuerdo las siguientes medidas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor, Balbino , al padre , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, y estableciéndose el siguiente régimen de vistas a favor de la madre:

Fines de semanas alternos desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas del viernes, así como desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas los sábados y domingos, todo ello sin pernocta. Asimismo, la madre podrá estar en compañía del menor dos tardes en semana (martes y jueves) desde las 17:00 horas a las 20:00 horas, respetando en la medida de lo posible el horario escolar del mismo.

Junto a ello, los días festivos intersemanales serán disfrutados alternativamente por ambos progenitores desde las 10:00 horas de la mañana hasta las 20:00 horas de la tarde, procurando que los festivos próximos a un puente, el hijo permanezca con el cónyuge al que le corresponde el fin de semana.

Las vacaciones escolares del hijo (Navidad, verano, Semana Santa y Semana Blanca, si la hubiere), por mitad, correspondiendo a la madre elegir la mitad de los días que más le convengan en los años impares, mientras que la misma elección corresponderá al padre en los años pares.

En todos estos supuestos, la madre deberá recoger y reintegrar al menor en el domicilio familiar.

Este régimen de estancias y comunicación con el menor se efectuará sin pernocta hasta tanto la madre acredite haber seguido y culminado con éxito un tratamiento adecuado para mejorar su capacidad parental y superar los pronunciados sesgos en sus rasgos psicológicos, momento en que, tras su evaluación por el Equipo psicosocial, podrá efectuarse una modificación del referido régimen de visitas para introducir las pernoctas o ampliar las visitas de forma progresiva.

2.- Se atribuye al esposo el uso y disfrute de la vivienda familiarsita en calle DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 de Sevilla, debiendo la esposa retirar sus objetos y enseres personales, así como abandonar la misma en el plazo de un mes de la notificación de la presente resolución.

3.- La esposa entregará en concepto de alimentos para su hijo la suma de 150 eurosmensuales, pagaderos dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que a tal efecto la designe el padre, revisable anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo oficial que le sustituya.

Por otra parte, Los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los alimentistas, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, como los gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema público de Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores por mitad siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos, o en su defecto, autorización judicial. Notificada fehacientemente al no custodio, por el otro progenitor, la decisión que pretenda adoptar en relación con el menor y que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando de aquél su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si en el plazo de 10 días naturales siguientes a este último no lo deniega de forma expresa.

4.- La sentencia firme de divorcio producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación podrá llevarse por el procedimiento previsto en los artículos 806 y siguientes de la LEC . Hasta que se liquide la sociedad legal de gananciales, los créditos y otras cargas del matrimonio, serán satisfechos por los cónyuges por mitades, incluyendo la cuota hipotecaria que grava el bien inmueble que constituye la vivienda habitual (Banesto), así como el abono de la mitad de la cuota derivada del préstamo concertado con RCI BANQUE SUCURSAL EN ESPAÑA póliza de financiación número NUM002 para la adquisición del vehículo RENAULT MEGANE.

5.- No ha lugar a establecer pensión compensatoria alguna a favor de la esposa.

6.- Todo ello, sin especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por la Juez de Violencia sobre la Mujer nº 2 de esta ciudad en el presente procedimiento de divorcio, se alza la representación procesal de la actora Sra. Pilar en base, esencialmente, a una errónea valoración o apreciación de la prueba practicada en lo que respecta al pronunciamiento por el que se atribuye la guarda y custodia del hijo menor de edad habido durante el matrimonio Balbino de 4 años de edad en la actualidad al padre Sr. Fulgencio ; interesando su revocación con atribución expresa a aquella de la guarda y custodia del menor de referencia y las consecuencias que ello conllevaría relativas al régimen de estancias, comunicación y visitas, uso y disfrute de la vivienda que fue familiar, pensión alimenticia a abonar por el demandado y reconocimiento a favor de la ahora apelante de una pensión compensatoria por importe de 350 euros mensuales, así como distribución de las cargas familiares en la forma pretendida.

SEGUNDO.- En lo que respecta a la pretensión revocatoria articulada a través del recurso interpuesto referida a que se le atribuyese expresamente a la ahora apelante la guarda y custodia del hijo menor de edad habido durante el matrimonio; conviene precisar con carácter previo, que el principio rector en cuanto a la adopción de tal medida no puede ser otro que la salvaguarda del interés preferente y superior del precitado menor a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se trata de garantizar, principio consagrado tanto en la normativa supranacional (Convención de los Derechos del Niño), como en nuestra legislación en diversos preceptos del C.Civil ( arts. 92 , 93 , 103.2 , 144 , 158 y 170 entre otros), Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , y en general, en cuantas normas y disposiciones se regulan cuestiones matrimoniales, paternofiliales o tutelares, constituyendo principio básico y orientador de la actuación judicial que concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos. En este sentido, tras el análisis de la prueba practicada, documental aportada y basicamente del informe del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de esta ciudad (ratificado en la vista celebrada en la instancia) se desprende, que 'la capacidad de la Sra. Pilar tanto para la interacción social como parental se encuentran significativamente afectadas y ambas son más de carácter instrumental que genuino, exhibiendo unos pronunciados sesgos en sus rasgos psicológicos que requirirían ser atendidos por profesionales competentes, recomendando la supresión de las pernoctas en el régimen de visitas que se acordara hasta la mejora de su capacidad parental'. Así las cosas, esta Sala estima acertada y ponderada la decisión de atribuir la guarda y custodia del menor de referencia a su padre Sr. Fulgencio que ha demostrado capacidad y estabilidad suficiente para ostentar la misma (no olvidemos, que muestra unos rasgos bastante normalizados e idóneos para su ejercicio); y ello sin olvidar, el régimen restrictivo y sin pernocta a favor de la madre en lo que respecta a fines de semana alternos, días intersemanales y períodos vacacionales, que podrá normalizarse y ampliarse cuando cumpliera con exito su tratamiento con los profesionales competentes a efectos de la mejora de su capacidad parental tras el oportuno seguimiento y evolución por los mismos, asumiéndose el minucioso análisis valorativo recogido por la Juez 'a quo' en la resolución recurrida, que responde a una valoración objetivamente razonada, correcta y aséptica de la prueba practicada y que no resulta ilógica ni contraria a las reglas de la sana crítica, llegando a idéntica conclusión que aquella. De ahí, que dicha pretensión revocatoria haya de ser rechazada y sus consecuencias en relación a la asignación del uso y disfrute de la vivienda que fue familiar y pago de la pensión alimenticia a la que esta obligada.

TERCERO.- En lo que respecta a los motivos de apelación referidos al pronunciamiento por el que no se fija a la Sra. Pilar pensión compensatoria alguna y cuya concesión en la suma de 350 euros mensuales se interesa hasta tanto no se incorpore al mercado laboral; conviene precisar con carácter previo, que el presupuesto fáctico para su nacimiento tal como se recoge en el art. 97 de nuestro C. Civil , es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges puede significar la separación o divorcio en relación a la posición de otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en cuanto que su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde el punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia; es decir, que dentro de lo posible cada uno de los cónyuges pueda seguir viviendo en un nivel equivalente al que tenía antes de la separación o divorcio, lo que conlleva la necesidad de compensar patrimonialmente la posición de los cónyuges a fin de evitar desequilibrios económicos. Para valorar ese posible desequilibrio habrá de sopesarse la posición del otro cónyuge, no sólo en la faceta económica, sino teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualquier otra circunstancia de forma que la consecuencia sea el empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio, lo que viene a corroborar que la enumeración que efectúa el art. 97 del C. Civil no es exhaustiva pero sí de indudable importancia. Por tanto, la pensión compensatoria se determina sobre un doble elemento corporativo, por un lado de carácter temporal (empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio), y por otro, de índole subjetiva (estatus económico inferior al otro cónyuge), exigiéndose la combinación de estas condiciones comparativas para que pueda surgir o mantenerse con el consiguiente reconocimiento judicial, debiendo tenerse en cuenta entre otros parámetros según la última doctrina jurisprudencial de nuestro T. Supremo, la dedicación a la familia y la colaboración en las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio. En cuanto al alcance o contenido del derecho a la misma, se configura como un derecho relativo, condicional y sobre todo, limitado en el tiempo, relativo y circunstancial por cuanto depende de la situación personal, familiar, laboral y social del beneficiario; condicional, ya que una modificación de las concretas circunstancias concurrentes al momento de su concesión o mantenimiento puede determinar su modificación o suspensión ( art. 100 y 101 C. Civil ); y además limitada en cuanto al tiempo de duración ya que su legítima finalidad no es otra que paliar el desequilibrio económico producido a uno de los cónyuges por la ruptura matrimonial, no pudiéndose admitir con carácter general e indiscriminado la concepción de dicha pensión como una especie de pensión vitalicia, en virtud de la cual el beneficiario tendría un derecho de tal naturaleza frente al otro. Centrándonos en el caso de autos y reiterandonos en el análisis de la prueba practicada y documental aportada se deduce, que si bien es cierto que la Sra. Pilar de 35 años de edad y escasa cualificación profesional, ha estado dedicada basicamente al cuidado del marido, familia y hogar durante los escasos siete años de matrimonio; también lo es, que la misma ha desarrollado una capacidad y aptitud para el desempeño de actividades remuneradas (no olvidemos la posibilidad de incorporación como dependienta de un establecimiento comercial) habiendo percibido el subsidio de desempleo por importe de 426 euros mensuales. De ahí, que analizada y valorada la situación y circunstancias concurrentes de ambas partes hoy litigantes (el Sr. Fulgencio se encuentra trabajando en una empresa familiar habiendo percibido en el año 2008 unos ingresos entre rendimiento del trabajo y dividendo de la sociedad ascendentes a 10.536 euros anuales), esta Sala no aprecia una situación de desequilibrio de la Sra. Pilar en relación a la de este último ni podemos considerarla desfavorecida en relacion al mismo, no procediendo fijar pensión compensatoria alguna al no concurrir los presupuestos o requisitos exigidos para tal concesión. Por último, en lo que respecta a los cargas del matrimonio; lo cierto es, que tanto el crédito hipotecario que grava la vivienda familiar (que constitiye una deuda de la sociedad de gananciales), como el personal para la adquisición de un vehículo deberán ser abonadas al 50% por cada una de las partes hoy litigantes y ello sin perjuicio de lo que pueda resolverse en el procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial. De ahí, la procedencia de la desestimación de las pretensiones revocatorias articuladas a través del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia en toda su integridad.

CUARTO.- Que en atención a las circunstancias concurrentes y relaciones subyacentes en el presente procedimiento, no procede hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Pilar contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de esta ciudad con fecha 12 de Noviembre de 2010 ; la confirmamos en toda su integridad sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y /o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DIAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banesto-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal, sin cuyo requisito no se admitirá.

Si el recurrente fuera PERSONA JURÍDICA, deberá adjuntar, además, la preceptiva autoliquidación de la TASA JUDICIAL, (exigida por la Ley 53/2002 de 30 de Diciembre sobre Medidas Fiscales, art. 35 y modificada por Ley 37/2011 de 10 de Octubre , Disposición Final Segunda).

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.