Sentencia Civil Nº 225/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 155/2013 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 155/2013.-

Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Benidorm.

Procedimiento Juicio Verbal nº 882/2010.-

S E N T E N C I A Nº 225/13

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a cinco de Junio de dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 155/13 los autos de Juicio Verbal nº 882/10 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Benidorm en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DON Everardo que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Pilar Fuentes Tomás y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Jesús Sánchez Sánchez y siendo apelada la parte demandada DOÑA Remedios representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Belinda del Hoyo Gómez y defendido/a por el/la Letrado Don/ña María Reyes García Machado; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la Ciudad de Benidorm y en los autos de Juicio Verbal nº 882/10 en fecha 29 de septiembre de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que, desestimando la demanda deducida por D D. Everardo , contra Dª Remedios , sobre modificación de medidas acordadas en la Sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Benidorm de fecha 30 de julio de 1999 , sobre medidas de guardia, custodia y alimentos sobre el menor Everardo , debo absolverla y la absuelvo de todos sus pedimentos. No se hace expreso pronunciamiento sobre costas.'

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 155/13.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 29 de mayo de 2013 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-La representación procesal de Don Everardo interpuso en su día demanda de modificación de medidas en relación con el procedimiento seguido conforme al artículo 748 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, aquellos que versan exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, tratándose de juicios especialmente diseñados para aquellos supuestos de ruptura de relaciones extramatrimoniales, siendo demandada Doña Remedios , consignando en los hechos de la demanda que la misma tenía como única finalidad el obtener el reintegro de la posesión de una vivienda, pero interesando en el suplico no solamente esta pretensión sino además la cesación de la obligación del pago de la pensión de alimentos.

Entre ambas partes se siguió en su día demanda de juicio de menor cuantía 273/98 que terminó mediante la sentencia de 30 de julio de 1999 , que se remite en su aprobación al auto de medidas personales de 31 de marzo de 1999, resolución que establece que la madre quedaría en el uso de la vivienda familiar, sito en Benidorm, AVENIDA000 nº NUM000 , bloque NUM001 del Complejo DIRECCION000 , NUM002 NUM003 , con el hijo menor Daniel , nacido en NUM004 de 1992; y en la sentencia, el establecimiento de pensión de alimentos por importe de 50.000 pts., que fue posteriormente corregida a la cuantía de 25.000 pts. tras sentencia de 15 de febrero de 2011 por recurso de apelación.

Segundo.- El artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé la modificación de las medidas definitivas, ya adoptadas en anterior sentencia, en los supuestos matrimoniales, pero también de aplicación a los procesos sobre guarda y alimentos de menores, esto es, en las situaciones de las uniones de hecho. Dice el precepto: El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del Tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. La referencia al Ministerio Fiscal y a los cónyuges es evidente que puede trasladarse a los padres de los menores en cuyo favor se hubieran adoptado las medidas, cuando hablamos de los procedimientos sobre guarda y custodia de menores.

Como ha dicho esta Sala en sentencias de 26 de noviembre de 2010 , 26 de septiembre de 2011 , 11 de enero de 2012 , 26 de abril de 2012 , 26 de junio de 2012 , 4 de julio de 2012 , 4 de diciembre de 2012 , 30 de enero de 2013 , entre otras, la modificación será admisible cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o adoptarlas, siendo ello a lo que responde también el contenido de los artículos 90 y 91 del Código Civil en los que se habla del cambio sustancial de circunstancias. Pero conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas ya adoptadas de forma definitiva es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) que se produzcan variaciones sustanciales en las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las medidas, es decir, que tengan una importante incidencia; b) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo; c) que cuando versen sobre pretensiones patrimoniales para su fijación o corrección debe siempre atenderse al binomio posibilidad- necesidad que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro de los interesados; que la mejora de la capacidad económica del progenitor custodio no debe servir para reducir la aportación alimenticia del progenitor no guardador, sino que se debe traducir en una mejor satisfacción de las necesidades de los hijos; y que, incluso, la nueva descendencia del demandante tampoco puede fundamentar una reducción en la pensión alimenticia, dada la voluntariedad de la relación de la cuál es fruto.

En el mismo sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de febrero , 5 de julio , 4 de octubre y 22 de noviembre de 1999 , y 14 y 21 de febrero de 2000 , y de Alicante, Sección Séptima, de 13 de junio de 2003 . Y puede citarse la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de octubre de 2008 , en la que se dice que se requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: que las alteraciones sean verdaderamente trascendentes, fundamentales y no de escasa o de relativa importancia, que sean permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias, que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la modificación y que no hubieran sido previstas por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que fueron establecidas.

Tercero.-En el presente caso no procede estimar la modificación de las medidas que se pretende por cuanto las circunstancias actuales son las mismas que ya se tuvieron en cuenta en el propio auto de medidas provisionales. Bien cierto que el otorgamiento de la vivienda familiar a la madre para el cuidado del hijo se hace cuanto éste es menor, siendo actualmente mayor de edad, pero además incapacitado, y se dice que se atiende a las circunstancias de minusvalía que padece, que no son otras que un retraso mental severo por parálisis cerebral de etiología sufrimiento fetal perinatal, con un grado total de discapacidad del 80%, circunstancias que no han variado. El hijo necesita dicha vivienda, mientras que el padre demandante, como él mismo indica en el acto del juicio, dispone de otra vivienda. Por lo que no es posible atender dicha circunstancia. Como tampoco acudir a las previsiones del artículo 6 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana , de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, por cuanto, si bien ello es un hecho totalmente nuevo introducido en el escrito de interposición del recurso y no habiendo sido objeto de debate en el pleito, el precepto determina que la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más conveniente para los hijos e hijas menores, lo que se evidencia en el caso presente en cuanto a la atribución de la misma al hijo incapacitado.

De la misma forma no procede variar la pensión por alimentos ya que está fijada en 180,78 euros y tal cantidad debe considerarse como mínimo vital, y ello a pesar de que el actor se encuentre actualmente en desempleo y cobre la prestación por importe de 426 euros, no siendo procedente acoger la manifestación de tener otro hijo con otra pareja puesto que ello es una circunstancia buscada de propósito y prevista por el actor.

Cuarto.- Por todo lo cuál procede la desestimación del recurso de apelación, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Pilar Fuentes Tomás en representación de Don/ña Everardo contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de la ciudad de Benidorm en fecha 29 de septiembre de 2011 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Ello sin perjuicio del pago de la tasa judicial por actos procesales, cuando proceda, de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, el recurrente perderá el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.