Sentencia Civil Nº 225/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 593/2012 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 593/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 34 BARCELONA

JUICIO VERBAL Nº 131/2012

S E N T E N C I A núm. 225/13

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de mayo de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 131/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 34 Barcelona, a instancia de Josefa quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. (MOVISTAR), quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Josefa contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 4 de abril de 2012, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: DESESTIMO la sra. Josefa , representada pel procurador Joaquín Sans Bascu; contra l'entitat TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU (MOVISTAR), representada pel procurador Francisco Lucas Rubio, per falta de legitimació activa.Les costes processals s'imposen a la part actora. '

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Josefa y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado quince de mayo de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sra. Josefa interpuso juicio verbal de tutela de la posesión contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, SAU (MOVISTAR) solicitando se condene a la demandada a la retirada a su cargo de los cables que discurren por su fachada, así como cajas de conexión, dejando la fachada tal como estaba antes de la instalación, al pago de los desperfectos que se produzcan en la fachada, y costas. Exponía que entre julio y agosto de 2011, cuando estaba de vacaciones, la demandada procedió a la instalación en la fachada de la finca de su propiedad de cables y equipos de distribución de fibra óptica, a pesar de que no habían firmado el impreso de autorización que la demandada había propuesto, denegándose la misma. Que la demandada no detentaba ningún derecho de servidumbre sobre la finca propiedad de la actora, ni tenía permiso para llevar a cabo el cableado de la pared, perturbando su posesión.

La demandada se opone alegando la excepción de falta de legitimación activa, puesto que la fachada en la que se ha instalado el cableado es un elemento común de la finca que está dividida en propiedad horizontal, por lo que la demanda la debe interponer el Presidente; también considera que la acción procedente no es la ejercitada sobre tutela posesoria, sino la negatoria de un derecho de servidumbre, que no puede prosperar si concurre una perturbación inocua que se ha de soportar por un negocio jurídico existente, como es el caso de la línea de telefonía.

La sentencia de instancia desestima la demanda por falta de legitimación activa de la parte actora, razonando en síntesis:

'En la vista la part actora sosté que tota la finca li pertany menys el local, la qual cosa explica la divisió en propietat horitzontal i els coeficients del 70% de l'actora segons l'escriptura, i cal entendre que del 30% del local, que s'observa en la fotografia aportada de la finca.

No es discuteix per les parts que l'entitat demandada ha procedit a la instal.lació de cables i equips de distribució de fibra òptica en la façana de la finca, ja que així ho ha reconegut en la vista i es desprèn de les fotografies; fins i tot reconeix que no comptava amb la preceptiva autorització. Tanmateix amb caràcter previ al tema de fons, cal resoldre si la sra. Josefa podia o no exercir l'acció judicial de tutela possessòria respecte la façana de la finca, que és un element comú, en què l'entitat demandada hi ha instal.lat sense permís un cablejat i equips. Al respecte cal resoldre que no podia ja que l'actora és la titular d'un dret de propietat en exclusiva d'un determinat element privatiu i en comunitat amb els altres propietaris en els elements comuns, com ho és la façana en aquest cas, de conformitat amb l'article 553.1 CCCat.

D'acord amb la jurisprudència del TS qui ha d'exercir les accions judicials en defensa de ho és el President (al que s'hi refereixen els articles 553.15 i 553.16 CCCat) el qual ha de comptar necessàriament amb la prèvia autorització de Junta adoptat vàlidament al respecte. En aquest sentit el TS ha declarat que és doctrina jurisprudencial 'la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de ésta' ( STS 10/10/2011 ).'

SEGUNDO.-La representación de Sra. Josefa expone en su recurso que la jurisprudencia unánime tanto del Tribunal Supremo, como de las distintas Audiencias Provinciales, contradicen los argumentos de la sentencia recurrida en relación a la legitimación de un comunero para ejercitar acciones que competan a la Comunidad, siempre que actúe en beneficio de la misma. Y cita numerosas sentencias tanto del Tribunal Supremo, como de Audiencias Provinciales, para concluir que existe legitimación activa de la actora, y que la demanda debió ser estimada porque fue aceptado por la demandada y reconocido por la sentencia que la instalación de cables y registros en la fachada de la finca situada en Barcelona, C/ DIRECCION000 NUM000 , se hizo sin autorización de sus propietarios.

TERCERO.-La legitimación de los comuneros propietarios para ejercitar acciones individualmente en defensa de los elementos comunes ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SS TS 8 de Julio de 2011 , 28 de Junio de 2011 , 10 de junio de 1981 , 3 de febrero de 1983 , 18 de diciembre de 1989 , 17 de abril de 1990 , 8 de abril de 1992 y 6 de junio de 1997 , 7 de Diciembre de 1999 ). Exigiendo esta jurisprudencia para aceptar esa legitimación de cualquier propietario para el ejercicio de la acción judicial en beneficio de la Comunidad, que actuase con la anuencia, y/o sin la oposición expresa o tácita de aquélla( STS, 30 de Diciembre de 2009 ).

Y clarificando que:

'Aunque en la actualidad, según el tenor del artículo 7.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , de no aplicación a este caso, sólo se permite comparecer en juicio a quién la Ley conceda representación, de modo que, desde la interpretación literal del precepto, sólo cabe admitir la legal correspondiente al Presidente de la Comunidad , o al Vicepresidente que le sustituye, sin embargo en la regulación precedente, la doctrina jurisprudencial tenía sentado que cualquier comunero podía defender los intereses generales (por todas, STS de 8 de noviembre de 1995 ), que también podía extenderse a las Urbanizaciones, en el supuesto de un bloque contra otro ( STS de 29 de noviembre de 1999 ).

En efecto, aparte de otras, la STS de 8 de noviembre de 1995 ha indicado que la representación en juicio de las Comunidades de Propietarios, por medio de sus Presidentes, es más bien orgánica y no anula la de los demás condóminos como directamente interesados, pues en forma alguna impide que éstos puedan ejercitar las acciones que beneficien a la comunidad, conforme reiterada doctrina jurisprudencial.' ( STS, 14 de Mayo del 2007 ).

En el caso que nos ocupa debe afirmarse que la actora, propietaria de un elemento con un coeficiente de participación del 70% del inmueble, correspondiendo el otro 30% a un local, que no se ha opuesto a la acción ejercitada, no existiendo siquiera la comunidad formalmente constituida, tiene legitimación activa para plantear una acción judicial en beneficio de la comunidad, pues considera que la actuación unilateral de la actora al colocar en la fachada del edificio cables y equipos de distribución de fibra óptica, sin contar con autorización de la propiedad supone un acto de perturbación contrario a derecho.

Y en consecuencia debemos entrar en el fondo del asunto.

Sostiene la demandada que la contratación del servicio telefónico da lugar a un negocio jurídico que les obliga a soportar la supuesta perturbación que sufren por la presencia de cables telefónicos en la fachada.

Pero la propia demandada reconoció en la vista que los nuevos cables y aparatos instalados corresponden a nuevas instalaciones de fibra óptica, que es necesaria una autorización para esta nueva instalación, y por eso se vuelve a pedir una autorización. Esa autorización no fue obtenida en este caso, y no ha quedado acreditada servidumbre alguna en relación a instalaciones que son totalmente nuevas. Por ello se estima acreditada la perturbación y la demanda debe ser estimada.

CUARTO.-En consecuencia, debe ser estimado el recurso planteado, revocando la resolución recurrida, sin condena en costas del recurso ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

ESTIMAMOSel recurso planteado por la representación de Sra. Josefa , REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona, el cuatro de abril de dos mil doce , y estimamos la demanda condenando a la demandada a la retirada a su cargo de los cables que discurren por la fachada de la finca situada en Barcelona, C/ DIRECCION000 NUM000 , así como cajas de conexión, dejando la fachada tal como estaba antes de la instalación, y al pago de los desperfectos que se produzcan en la fachada, con imposición de las costas de la primera instancia, y ello sin imposición de las costas del recurso.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.