Sentencia Civil Nº 225/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 239/2012 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 239/2012-I

Procedencia: Juicio Ordinario nº 1579/2010 del Juzgado Primera Instancia 28 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 225/2013

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

Dª. MIREIA RÍOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de abril de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1579/2010, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 28 Barcelona, a instancia de AZUAGA PROMOCIONES Y OBRAS S.L. , contra BANCO GUIPUZCOANO S.A. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 12/12/2011.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

F A L L O.- Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Dña.Silvia García Vigne en nombre y representación de AZUAGA PROMOCIONES Y OBRAS, S.L. contra BANCO GUIPUZCOANO, S.A., debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos deducidos en su contra en el suplico de la demanda y condenando a la entidad actora a abonar las costas procesales causadas.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro. Notifíquese.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Barcelona en el plazo de VEINTE DÍAS a contar a partir del día siguiente al de su notificación.

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando, y firmo.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 9 de abril de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª.MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante AZUAGA PROMOCIONES Y OBRAS S.L. presenta demanda de juicio ordinario contra BANCO GUIPUZCOANO S.A. en reclamación de nulidad contractual de permuta financiera y restitución de las cantidades que recíprocamente han satisfechos las partes contratantes, en la que, tras exponer los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, termina suplicando se dicte sentencia por la que se condene a la demandada en los siguientes términos:

1) Que se declare la INEXISTENCIA de los contratos financieros de fecha 16 de mayo de 2.007 y 8 de febrero de 2.008, y acuerde la NULIDAD y CANCELACIÓN de los mismos, o en su caso, RESOLUCIÓN, así como se restituyan las cantidades satisfechas recíprocamente por ambas partes, más sus intereses legales al NO HABER SIDO DEBIDAMENTE FIRMADOS por la demandante AZUAGA PROMOCIONES Y OBRAS S.L., y por consiguiente, no haber prestado consentimiento al contenido de los mismos.

2) Subsidiariamente, en el supuesto de no estimar la anterior solicitud, se acuerde la NULIDAD y CANCELACIÓN, o en su caso, RESOLUCIÓN, de los dos contratos financieros anteriormente referenciados, así como se restituya las cantidades satisfechas recíprocamente por ambas partes, más con sus intereses legales, al concurrir FALTA DE CAUSA CONTRACTUAL del demandante.

3) Subsidiariamente, en el supuesto improbable de entender este Juzgado la existencia de consentimiento por ambas partes, que se declare la NULIDAD y CANCELACIÓN, o en su caso, RESOLUCIÓN de los contratos financieros anteriormente referenciados, así como se restituya las cantidades satisfechas recíprocamente por ambas partes, más con sus intereses legales, al existir DOLO y ENGAÑO en la comercialización de los mismos, con claro perjuicio económico hacia la actora.

4) Subsidiariamente, en el supuesto de no estimar la anterior solicitud, se acuerde la NULIDAD y CANCELACIÓN, o en su caso, RESOLUCIÓN, de los contratos financieros anteriormente referenciados, así como se restituya las cantidades satisfechas recíprocamente por ambas partes, más con sus intereses legales, al existir VICIO EN EL CONSENTIMIENTO del demandante.

5) Que se condene a la demandada al pago de las costas del procedimiento.

La demandada se opone a la demanda presentada.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda deducida por AZUAGA PROMOCIONES Y OBRAS S.L. contra BANCO GUIPUZCOANO S.A. y absuelve a dicha demandada de las pretensiones de la demanda, imponiendo a la parte demandante las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de AZUAGA PROMOCIONES Y OBRAS S.L. interpone recurso de apelación en el que alega que la sentencia de primera instancia no entra a valorar el fondo del asunto y opone los siguientes motivos de recurso:

1) COMPLEJIDAD DE LOS PRODUCTOS FINANCIEROS DENOMINADOS SWAPPS: LA ENTIDAD FINANCIERA DEMANDADA HA OMITIDO DESDE UN PRINCIPIO LA INFORMACIÓN NECESARIA AL CLIENTE, quien desde un primer momento entendió el producto como un seguro financiero cuando en realidad era una cobertura limitada con pequeños abonos en su cuenta corriente si subían los tipos de interés, (el Banco estaba protegido) pero ilimitada si éstos bajaban, (con total desprotección del cliente); AZUAGA PROMOCIONES Y OBRAS S.L. es un cliente inexperto en finanzas y su profesión es totalmente ajena a esa materia pues se dedica a la promoción, construcción y rehabilitación de bienes inmuebles dentro de una empresa familiar, y que ni el cliente ni la propia entidad financiera entendieron el producto en cuestión.

2) DEBER DE INFORMACIÓN DE LA ENTIDAD FINANCIERA FRENTE AL CLIENTE: CARÁCTER PROTECCIONISTA FRENTE AL CONSUMIDOR Y USUARIO: Ley sobre Condiciones generales de la Contratación y Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios.

3) EXISTENCIA DE DOLO, ENGAÑO O ERROR EN EL CONSENTIMIENTO: es suficiente que se repute probado que la actora entendió que lo que suscribió era un producto de cobertura frente a una eventualidad, sin comprender los efectos tan extraordinariamente perjudiciales que le podía suponer el factor aleatorio en el que se basan estos productos.

4) NORMATIVA COMUNITARIA MiFID, su incumplimiento por la entidad demandada, a tenor de la cual se establece la obligación de conocer al cliente para determinar si los servicios que se van prestar o los productos que se le ofrecen son idóneos o adecuados para él. El informe de clasificación del cliente no se halla debidamente firmado en todo su contenido, el cliente no recibió asesoramiento, por lo que BANCO GUIPUZCOANO S.A. incumplió la normativa vigente en materia de servicios o instrumentos financieros, habida cuenta que incumplió su deber de información impidiendo de esta manera que la demandante AZUAGA PROMOCIONES Y OBRAS S.L. tuviera conocimiento del instrumento que suscribía.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia por la que se dicte nueva resolución revocando la anterior, con expresa condena en costas a la parte recurrida.

La parte demandada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, la parte apelante opone la complejidad de los productos financieros denominados SWAPPS y el INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL BANCO DEL DEBER DE INFORMACIÓN NECESARIA AL CLIENTE.

Dice que la sentencia de primera instancia no entra a valorar las circunstancias específicas del momento en que la demandante AZUAGA PROMOCIONES Y OBRAS S.L. suscribió los contratos objeto de este pleito.

Sostiene que la entidad financiera demandada ha omitido desde un principio la información necesaria al cliente, quien desde un primer momento entendió el producto como un seguro financiero cuando en realidad era una cobertura limitada con pequeños abonos en su cuenta corriente si subían los tipos de interés, pero ilimitada si éstos bajaban.

Argumenta que AZUAGA PROMOCIONES Y OBRAS S.L. es un cliente inexperto en finanzas y su profesión es totalmente ajena a esa materia pues se dedica a la promoción, construcción y rehabilitación de bienes inmuebles dentro de una empresa familiar, y que ni el cliente ni la propia entidad financiera entendieron el producto en cuestión.

Pues bien, contrariamente a lo que se expone en el recurso, la juzgadora de primera instancia, en los fundamentos de derecho tercero, cuarto y quinto, valora la existencia de consentimiento, la existencia de firma en los documentos objeto de litigio, la existencia de causa en los referidos contratos y la inexistencia de dolo, engaño, o error en el consentimiento.

Esto es, la juzgadora de primera instancia valora las circunstancias específicas de la contratación que se debate en este pleito, y concluye que la entidad demandada ha dado cumplimiento a la normativa legal.

En cuanto a LA FALTA DE INFORMACIÓN Y AL ERROR EN EL CONSENTIMIENTO, ciertamente, la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor debe ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente.

De manera que si tal información no cubrió las exigencias legales, podrá apreciarse un error excusable en la formación de la voluntad del cliente que justificaría la invalidación del contrato ( artículos 1.266 y 1.300 del Código Civil ).

Dispone el artículo 1.266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer, además de sobre la persona, en determinados casos, sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo.

Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato que hubieran sido la causa principal de su celebración.

Ha señalado el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en la sentencia de 21 de noviembre de 2.012 : ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta- sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...'.

'...I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias'...

...'V.Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia- sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1.266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Aplicando la doctrina expuesta a las circunstancias del presente caso, consta que la demandante AZUAGA PROMOCIONES Y OBRAS S.L. celebró con BANCO GUIPUZCOANO S.A., en fecha 16 de mayo de 2.007, un primer Contrato Marco para Cobertura de Operaciones Financieras, documento 4, al folio 22, y un Contrato de Confirmación de Seguro de Tipos de Interés, de fecha 6 de junio de 2.007, documento 7, al folio 35.

Posteriormente, se celebraron tres contratos más.

Así, el día 8 de febrero de 2.008, se suscribió el Contrato Marco con Cliente Minorista para la Contratación de Productos y Servicios de Inversión, en el Ámbito de los Mercados de Instrumentos Financieros, documento 5, al folio 25, el mismo día se efectuó el cuestionario para cliente minorista al amparo de la normativa MiFID, documento 6, al folio 30, el mismo día 8 de febrero de 2.008, se suscribió el Contrato Marco para Cobertura de Operaciones Financieras, documento 8, al folio 37, y el día 4 de marzo de 2.008, se suscribió el Contrato de Confirmación de Cobertura de Inflación, documento 8, al folio 40.

El contrato de 16 de mayo de 2.007 es un contrato de cobertura de tipos de interés sobre un capital nocional, de 280.000 euros, y con límites de entre el 3% y el 4,90% de tipos de interés, documento 7, al folio 35, de modo que las partes debían ejecutar unas prestaciones inicialmente determinables, pero cuya determinación quedaba sujeta a factores básicamente aleatorios, dada la inestabilidad del índice de referencia utilizado.

El contrato de cobertura de inflación se hizo sobre un nocional de 200.000 euros y referido a un índice de inflación del 3,35%, documento 8, al folio 40.

En virtud de los contratos suscritos, cada parte se hallaba obligada a entregar a la otra, en los términos pactados, sumas de dinero determinables según futuros aumentos o disminuciones de los tipos de interés sobre un capital utilizado como mera referencia contable, invariable durante todo el funcionamiento de las relaciones contractuales (nocional).

El error sólo invalida el contrato si la ignorancia o equivocación determinante de la voluntad negocial se produjo en el momento de su perfección, no si recae sobre una variación de los hechos posterior a la mera prestación del consentimiento, como sería una brusca evolución de los tipos de interés producida varios meses después de la firma de los contratos.

Valorando de nuevo en esta alzada la prueba practicada en la instancia, consideramos que la demandante tuvo conocimiento de la naturaleza de la operación porque fue informada por la entidad de crédito.

Así, de la declaración del testigo DON Celestino , quien era Director de la sucursal de Diputación, se desprende que para la contratación de los contratos de cobertura de tipos de interés y de cobertura de inflación suscritos entre las partes, se dio al administrador de la mercantil demandante toda la información requerida por la legislación vigente en el momento la firma de los referidos contratos, habiendo afirmado literalmente que 'para la contratación de los swaps no estuvieron unos minutos, fueron varios días y le dio un 'power point' con la descripción del producto.

TERCERO.- En segundo término, insiste la parte apelante en que el banco incumplió el deber de información de la entidad financiera frente al cliente, y opone el carácter proteccionista frente al consumidor y usuario, de LA LEY SOBRE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN Y LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS.

Sin embargo, según el artículo 3 del Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, únicamente son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

Y, según el artículo 1 de la Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo , su ámbito de aplicación se limita a los contratos de concesión de crédito a un consumidor, entendiéndose por consumidor, a los efectos de esta Ley, la persona física que, en las relaciones contractuales que en ella regulan, actúa con un propósito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de junio de 2.012 , que define el concepto de consumidor indica: '... en esta línea, la doctrina jurisprudencial ya había concretado la noción de 'destinatario final' antes del texto refundido del 2.007, en un sentido también restrictivo y relacionado con 'el consumo familiar o doméstico' o con 'el mero uso personal o particular' ( SSTS 18 de julio de 1.999 , 16 de octubre de 2.000, nº 992, 2.000 , y 15 de diciembre de 2.005 , nº 963, 2.005)'.

En consecuencia, la mercantil recurrente, sociedad limitada dedicada a la promoción inmobiliaria, construcción y rehabilitación, no tiene la condición de consumidor en el sentido expuesto.

CUARTO.- En tercer término, se alega la existencia de DOLO, ENGAÑO O ERROR EN EL CONSENTIMIENTO.

Sostiene la apelante que es suficiente que se repute probado que la actora entendió que lo que suscribió era un producto de cobertura frente a una eventualidad, sin comprender los efectos tan extraordinariamente perjudiciales que le podía suponer el factor aleatorio en el que se basan estos productos. Alega la parte apelante que no se entregó copia de los supuestos contratos financieros.

Esta afirmación ha quedado asimismo desvirtuada por la declaración de DON Celestino , quien afirmó que todos los contratos se firmaron delante suyo y que de todos ellos se dio copia al cliente.

Pero es que además, la demandante fue percibiendo liquidaciones positivas desde 21 de agosto de 2.007, documento 9, al folio 41, hasta enero de 2.009, documento 9, al folio 47.

Por tanto, de la testifical practicada en el acto de la vista, se desprende que el administrador de AZUAGA PROMOCIONES Y OBRAS S.L. fue informado por el responsable de la entidad bancaria, le fue entregada copia de los contratos suscritos, y que, durante un año y medio, fue recibiendo las correspondientes liquidaciones, por lo que creemos que se cumplieron las exigencias de facilitar una información suficiente.

En consecuencia, en el presente caso, no existen elementos de prueba suficientes que permitan imputar al banco una ocultación maliciosa de información referida al contenido de los contratos (dolo omisivo) por lo que no resulta de lo actuado que haya sufrido un error invalidante de los litigiosos contratos.

QUINTO.- El último motivo de apelación hace referencia al INCUMPLIMIENTO POR LA ENTIDAD DEMANDADA DE LA NORMATIVA COMUNITARIA MiFID, a tenor de la cual se establece la obligación de conocer al cliente para determinar si los servicios que se van prestar o los productos que se le ofrecen son idóneos o adecuados para él.

Se dice que el informe de clasificación del cliente no se halla debidamente firmado en todo su contenido, que el cliente no recibió asesoramiento, por lo que BANCO GUIPUZCOANO S.A. incumplió la normativa vigente en materia de servicios o instrumentos financieros, habida cuenta que incumplió su deber de información impidiendo de esta manera que la demandante AZUAGA PROMOCIONES Y OBRAS S.L. tuviera conocimiento del instrumento que suscribía.

El primer contrato objeto de este procedimiento, que se suscribió el 16 de mayo de 2.007, se regía por el primitivo artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , por el artículo 16 del Decreto 629/1.993, por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y por la Ley General de Consumidores y Usuarios 26/1.984 de 19 de julio.

La Directiva 2.004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MiFID), si bien entró en vigor el 1 de mayo de 2.004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2.007 (así lo estableció la Directiva 2006/31/CE).

La Ley 47/2.007 de 19 de diciembre, que modifica la Ley del Mercado de Valores e introduce en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), entró en vigor el 21 de diciembre de 2.007..

Cuando se suscribe el contrato financiero, de fecha 8 de febrero de 2.008, ya había entrado en vigor la normativa MiFID y, en base a ello, se suscriben los documentos 5 y 6 de la demanda, que constituyen el preceptivo test de identificación del perfil inversor del cliente en relación a la conveniencia de producto, en el que constan todas las preguntas debidamente contestadas por el administrador de la demandante, constando dicho documento debidamente firmado, al folio 34.

En este sentido, el testigo DON Celestino afirmó, en el acto de la vista, que cuando hizo el test de conveniencia, el SR. Juan tenía conocimiento de todas las operaciones; que el perfil del SR. Juan era el de un empresario que conocía lo que firmaba, que tenía conocimiento de los productos.

Y en cuanto a la cumplimentación del 'test perfil inversor', afirmó que se hacía el test al cliente rigurosamente, se imprimía y se firmaba la última hoja.

En consecuencia tampoco apreciamos incumplimiento de la normativa comunitaria MiFID, por lo que, en base a todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

SEXTO.- Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante AZUAGA PROMOCIONES Y OBRAS S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 28 de BARCELONA, en los autos de Procedimiento Ordinario número 1.579/2.010, de fecha 12 de diciembre de 2.011, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.