Sentencia Civil Nº 225/2013, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 243/2013 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00225/2013

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D. JOSE RAFAEL PEDROSA LOPEZ

D. JOSE LUIS QUIROGA DE LA FUENTE

Lugo, seis de junio de dos mil trece.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDOALI.HIJ ME NOR NO MATRI CONS 0000382 /2011 , procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de LUGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000243/2013, en los que aparece como parte apelante, D. Matías , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Pardo Paz, asistido por el Letrado Sra. Alvarellos Fondo parte apelada, Dña. Regina , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Rodríguez Gutiérrez , asistido por el Letrado Sr. Nieto Velado, y MINISTERIO FISCAL, siendo el ponente el Presidente Iltmo. Sr. D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de enero de 2013, el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador don José Ángel Pardo Paz en representación de don Matías , contra doña Regina , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas en relación con la hija menor de ambos litigantes Agustina : l) La atribución a la madre de la guarda y custodia de la menor, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 2) La atribución del régimen de comunicación y visitas del padre con la hija en los términos establecidos en el fundamento tercero de la presente resolución. 3) La fijación a cargo del padre y a favor de la hija de la pensión alimenticia de 300 € mensuales pagaderos en la forma y condiciones establecidos en el fundamento cuarto de esta resolución, con la matización en ella recogida relativa a los gastos extraordinarios. Todo ello, sin que proceda efectuar un especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el demandante D. Matías , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C . 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada con la modificación que se dirá

PRIMERO.- Consiste la contienda en el establecimiento de medidas paterno-filiales en relación con una niña, de 4 años en la actualidad, discrepándose por el progenitor de lo acordado por la juzgadora 'a quo' por los motivos que expone en el recurso de apelación.

SEGUNDO.-El visionado del video permite a la Sala compartir, en lo sustancial, la valoración probatoria efectuada con mejor inmediación por el juzgador 'a quo' la cual explica en su sentencia en un razonamiento lógico, coherente con su resultado, y sin fisuras, sin que en los argumentos del apelante se encuentren motivos que lleven a la sustitución del criterio imparcial del Juzgador, por el legítimamente interesado del apelante.

En efecto, ha quedado acreditado que ambos conyugues reúnen condiciones de idoneidad para hacerse cargo de la guarda y custodia, pero también que no concurren motivos para modificar el imparcial criterio de la juzgadora 'a quo' en este extremo puesto que

a) En el convenio regulador previo, en el expediente de medidas provisionales, se llegó al acuerdo libremente adoptado de conceder la custodia a la madre.

b) La regla general en relación con niños de corta edad salvo que poderosas razones lo desaconsejen, es que el menor conviva con la madre, de no ser posible la custodia compartida (que en el caso nadie ha solicitado).

c) Si bien la madre es portadora del VIH, esta asintomática y se ha acreditado que ello no le incapacita para asumir la custodia atribuida.

Así las cosas, entiende la Sala que ha de confirmarse la decisión de la juzgadora 'a quo' y del Ministerio Fiscal en idéntico sentido.

TERCERO.-En relación con la pensión de alimentos se ha acreditado en esta segunda instancia que el progenitor ya no percibe un sueldo de 1.000 euros sino una prestación o subsidio por desempleo de 426 €, por lo que la cantidad fijada en la sentencia resulta excesiva debiendo fijarse en 175 €.

CUARTO.-No procede condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación revocándose en igual medida parcial la sentencia si bien únicamente para reducir la cantidad establecida en concepto de alimentos que se establece en 175 euros, manteniéndose lo demás.

No se hace condena en costas.

Contra dicha resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que pueda interponerse el recurso extraordinario de casación o por infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuyo caso el plazo para la interposición del recurso será el de veinte días, debiendo interponerse el recurso ante este mismo Tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.