Sentencia Civil Nº 225/2013, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 139/2013 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN 139/2013

Nº Procd. Civil : 424/2.011

Procedencia : Primera Instancia Nº 1 de ZAMORA

Tipo de asunto : DIVORCIO CONTENCIOSO.

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 225

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente en funciones

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Magistrados/as

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

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En la ciudad de ZAMORA, a dos de diciembre de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 424/2.011, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 139/2013; seguidos entre partes, de una como apelante y apelada la demandante Dª. Lucía , representada por el Procurador D. JUÁN MANUEL GAGO RODRÍGUEZ, y dirigida por el Letrado D. MIGUEL J. RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, y de otra como apelante y apelado el demandado D. Luis Enrique , representado por la Procuradora Dª. EMMA ISABEL BARBA GALLEGO y dirigido por el Letrado D. JESÚS BARBA DE VEGA, y MINISTERIO FISCAL REF.: 66/12-2890/12.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 4 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: DECLARO la disolución del matrimonio por causa de divorcio del matrimonio canónico celebrado entre Dª Lucía Y D. Luis Enrique , el 24 de abril de 1993 en Zamora, e inscrito en el Registro Civil de Zamora al libro NUM000 , al tomo NUM001 , página NUM002 .

1.- Cesa la presunción de convivencia conyugal, de modo que los cónyuges podrán vivir separados.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que un cónyuge hubiere otorgado al otro.

3.- Cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

4.- Reconocer el ejercicio conjunto de patria potestad por ambos progenitores,

5.- Se asigna la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, Everardo y Marcelino , a la madre, con reconocimiento de un amplio régimen de visitas a favor del padre, régimen que podrá ser flexibilizado (subsceptible de cambios) por los interesados, padre e hijo, en atención a sus necesidades, actuando como régimen judicial a respetar en caso de desacuerdo, visitas de fin de semana alternos desde el viernes a las 17,00 horas hasta el domingo a las 20,00 horas y la tarde de los miércoles de cada semana desde las 16,00 horas hasta las 20,00 horas, incorporando el lunes que coincida festivo al fin de semana de modo que en ese supuesto los menores reintegrarán con la madre el lunes a las 20,00 horas. Los menores serán recogidos y reintegrados por el padre en la puerta del domicilio familiar. Los períodos vacacionales, de Navidad, Semana Santa y verano corresponderán a cada progenitor en igualdad de condiciones por mitad, períodos que deberán adaptarse al calendario docente de los menores y se establece que la elección del período a disfrutar corresponderá al padre los años impares y a la madre los años pares.

6.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 nº NUM003 , piso NUM004 letra NUM005 , de Zamora a los hijos y a la madre como progenitor custodio, previo inventario de los bienes y objetos del ajuar que continúan en la vivienda y los que se haya de llevar el otro progenitor, el padre.

7.- Se reconoce pensión de alimentos a favor de los hijos, Marcelino y Everardo , en la cantidad total de 600 euros, a razón de 300 euros por cada hijo. Cantidad que se estima suficiente para dar cobertura a las necesidades de los menores y que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la madre a tal efecto. Procederá su actualización anual conforme a las variaciones porcentuales que experimente el Índice de Precios al Consumo.

8.- Se reconoce a favor de la Sra. Lucía , una pensión compensatoria que deberá ser satisfecha por el esposo Sr. Luis Enrique , en la cantidad de 300 euros mensuales, con el límite temporal de a 5 años. Cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por la madre a tal efecto. Procederá su actualización anual conforme a las variaciones porcentuales que experimente el Índice de Precios al Consumo.

9.- Estando pendiente de amortizar según certificado emitido por la entidad BANKINTER en el mes de junio de 2012 la cantidad de 8.398,24 euros, siendo una carga del matrimonio, se deberá sufragar por mitad los gastos extraordinarios que se produzcan respecto de los hijos.

10.- Se declara la disolución del régimen económico matrimonial de gananciales.

No ha lugar a condena en costas, de modo que cada parte satisfará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Por Auto de fecha 1 de marzo de 2013, dictado por el Juzgado de Instancia, se aclara la sentencia recurrida en el sentido de ACLARAR el fallo o parte dispositiva en los siguientes términos:

.- La pensión compensatoria a favor de la Sra. Lucía es de 250 euros mensuales, conforme a la fundamentación jurídica de la sentencia.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 24 de octubre de 2013.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por las representaciones procesales de ambas partes intervinientes en el procedimiento de Divorcio, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Zamora con el número 424/2011 , interpusieron recurso de apelación frente a la Sentencia dictada en fecha 4 febrero 2013 (aclarada por auto de fecha uno de marzo del 2013), en la que se declaró la disolución del matrimonio formado por las partes, por causa de divorcio, con todos los efectos a ello inherentes y asignación de la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad ( Everardo y Marcelino ) a la madre, con el régimen de visitas y compañía establecido, atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la madre y los hijos menores, establecimiento de una pensión de alimentos a favor de los hijos a razón de 300 € a cada uno de ellos, de una pensión compensatoria en favor de Doña Lucía de 250 €, debiéndose sufragar por ambos cónyuges por mitad el préstamo en entidad Bankinter y los gastos extraordinarios de los hijos.

El recurso de apelación planteado por la representación procesal de Don Luis Enrique , impugnó la Sentencia pretendiendo que: 1) se fijara como base de actualización de las pensiones de alimentos y compensatoria conforme a las variaciones anuales que se produjeran en las percepciones económicas del recurrente. 2) que se recogiera expresamente en la sentencia como causa de extinción de la pensión compensatoria la realización de actividad laboral por parte de Doña Lucía y se redujera el límite temporal a dos años. 3) se estableciera un límite temporal respecto de la privación de alimentos en relación con los hijos del matrimonio, como máximo al momento en que adquieran la edad de 25 años y 4) se determinara temporalmente el uso de la vivienda familiar.

Por su parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Lucía pretende: 1) se consideren como actos propios la aportación que voluntariamente ha venido realizando el padre para alimentos de los hijos, agregándose error en la valoración de la prueba en cuanto a los ingresos económicos del mismo que interesando que se fijara la pensión de alimentos en la cuantía de 500 € por cada uno de los hijos. 2) el incremento de la pensión compensatoria y el límite temporal de la misma, en atención a la duración del matrimonio, dedicación de la esposa plenamente a la atención de los miembros de la familia y el desequilibrio entre la posición económica del demandante y la demanda, entendiendo que la cuantía debería ser la de 400 € mensuales y que no debe fijarse límites temporal.

SEGUNDO .- Dado que ambas partes recurre la sentencia en relación con determinados pronunciamientos como son los relativos a la pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio y la pensión compensatoria a favor de la esposa, comenzaremos por el análisis de estas dos cuestiones.

Respecto de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio se plantean dos cuestiones, una referida a la cuantía (en la que el padre está de acuerdo y la madre pretende que se incremente en 200 € al mes para cada uno de los hijos) y otra planteada por el padre que pretende se establezca en este momento una limitación temporal para la obligación de alimentos.

En cuanto a la primera de las cuestiones, la determinación de la cuantía de las pensiones de alimentos a favor de los hijos del matrimonio debe regirse por los criterios establecidos en los artículos 142 y siguientes del Código Civil . En concreto el artículo 146 del Código Civil prevé que dicha cuantía será proporcionada al caudal y los medios de quien tiene la obligación de dar alimentos y las necesidades de los que han de recibirlos. A estos efectos deben tenerse en cuenta todas las circunstancias concurrentes, desde la edad y gastos ordinarios habituales realizados para los hijos cuando estaba vigente el matrimonio, como las posibilidades económicas del que tiene que prestarlos y en este caso, además, la necesaria aportación del otro progenitor tanto desde el punto de vista económico o material como desde el punto de vista de la atención personalizada que conlleva la convivencia.

El hijo mayor del matrimonio, Everardo , nació el NUM006 1995 y el pequeño, Marcelino , nació el día NUM007 1999, por lo que en estos momentos cuentan con las edades de 18 y 14 años respectivamente y el primero de ellos deberá tener unas mayores necesidades económicas en atención a que ha llegado a la edad de comienzo de los estudios universitarios, como se pone de manifiesto por el propio padre en algunos de sus escritos que se han aportado, por lo que las pensiones de alimentos de uno y otro hijo no tiene por qué ser iguales. Por otro lado, la cuantía de los ingresos económicos netos del padre, en la sentencia, reconociéndose por este unos ingresos de más de 1900 € mensuales netos o incluso de 2000 €.

Por otra parte, resulta acreditado que de forma voluntaria ha estado aportando una asignación económica de 1000 € mensuales, y aunque esta circunstancia no puede ser considerada como un acto propio para la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos de sus hijos, porque aunque se hiciera el ingreso con ese concepto a la cantidad que se establezca por el concepto de pensión de alimentos habrá de sumarse la que se establece por pensión compensatoria, si que resulta indicativa de las posibilidades en relación a las aportaciones económicas que por todos los conceptos (versiones de alimentos y compensatoria, en su caso). Teniendo en cuenta sus ingresos mensuales y su patrimonio en bienes inmuebles de naturaleza rústica, consideramos que la cuantía de las pensiones de alimentos habrán de fijarse en la de 400 € para el hijo mayor ( Everardo ) y 300 € para el hijo menor ( Marcelino ).

Como ya venimos apuntando la situación de desequilibrio económico entre los cónyuges resulta claramente acreditada, puesto que en el momento de producirse la ruptura matrimonial carecía de ingresos, siendo todos los que se incorporaban a la economía familiar derivados de la actividad desplegada por el marido. A través de la prueba documental resulta probado que Doña Lucía nació el NUM008 de 1966, por lo que cuenta en la actualidad con la edad de 47 años. Su vida laboral es toda ella anterior al matrimonio, que ha durado 20 años y carece de cualquier tipo de especialización.

A la hora de determinar la cuantificación de la pensión compensatoria, esta Sala viene manteniendo una serie de criterios claramente determinados. El primero de ellos se refiere a la temporalidad de la pensión compensatoria, que se determinara de conformidad con el tiempo de duración del matrimonio y la edad de la persona a favor de la cual se fija la pensión compensatoria.

En la Sentencia de 17 mayo 2010 nos referíamos a como de forma reiterada en los últimos 10 años hemos venido manteniendo, con carácter general, la procedencia de establecer una limitación temporal de la pensión compensatoria. Citábamos en esa Sentencia la de esta misma Audiencia Provincial, del 4 octubre 2006 y otras anteriores como las de 8 junio 2003 en las que incluso se declaraba la procedencia del establecimiento de limitación temporal en el supuesto de modificación de medidas acordadas a través de convenio regulador. Esta misma doctrina la hemos mantenido en las recientes Sentencias de 6 junio 2013 , 18 junio 2012 , 19 julio 2011 o 13 enero 2011 por citar las más recientes.

Este criterio se basa en la consideración de que la pensión compensatoria no tiene carácter de prestación alimenticia, como otras que se establece en el del Código Civil, si no que su finalidad es la de paliar las situaciones de desequilibrio que para uno de los cónyuges se puede producir ante la ruptura de la relación conyugal. Señalábamos en la Sentencia dictada inicialmente que:

' lo que se pretende a través de la fijación de una cantidad por este concepto es que aquellas esposas que hubieran estado dedicadas a la familia durante el tiempo que duró la convivencia matrimonial, asumiendo una situación de dependencia del esposo, y en algunos supuestos en detrimento de sus expectativas tanto profesionales como laborales, les permita adecuar su nueva situación personal a la económica que han de afrontar, y que en este periodo de tiempo el nivel o forma de vida no se vea sustancialmente mermado, por ello, doctrinalmente, se exige, y en esta línea se pronuncian mayoritariamente las sentencias dictadas en este supuesto, que la situación de desequilibrio económico tenga su razón de ser en el hecho de la separación y que sea evidentemente constatado, pero la existencia de tales situaciones, no puede ni debe constituirse en una fuente de rentabilidad para ninguno de los cónyuges; de ahí que se entienda que la pervivencia de la citada pensión ha de tener como limite el de la restauración del equilibrio económico, a través de la consolidación de una situación autónoma, es por ello, por lo que siguiendo las pautas marcadas por el derecho genérico a la prestación de alimentos, esta pensión ha de tener su principio y su fin, y este vendrá dado por el hecho de que quien ostente tal derecho venga a mejor fortuna, pero este límite tiene su lógico condicionamiento en el artículo 152.3 del Código Civil , y que analógicamente puede ser aplicado a estos supuestos, de ahí que, y en evitación de la pervivencia de las situaciones provisionales, surja la conveniencia de establecer unos plazos de adecuación a las condiciones de la nueva situación, fijándose para ello un límite temporal durante el cual una persona que se encuentre dentro de los parámetros de normalidad pueda afrontar su nuevo estado, desvinculándose de situaciones anteriores'.

Este criterio de la duración temporal de la pensión compensatoria, ha sido adoptado, igualmente por otras Audiencias, haciéndose hincapié, entre otras, en la SAP Murcia, sec. 1ª de 20-09-1999 en que 'tal pensión de desequilibrio económico, legislativamente plasmada en el art. 97 del Código Civil , responde a la necesidad de salvaguardar en la medida de lo posible, y siquiera sea en el ámbito estrictamente patrimonial, los vehículos de solidaridad que comporta la unión matrimonial y hacer frente al detrimento económico personal que supone, normalmente del lado de la mujer, la dedicación a las tareas estrictamente domésticas y familiares. De ahí que tal pensión compensatoria, a la que se refieren, además, los artículos 99 a 101, no constituya un efecto primario de la separación o divorcio que opere automáticamente, sino una consecuencia eventual y secundaria. Se trata, en definitiva, de una medida no de índole o carácter alimenticio, conforme quedó claramente recogido en el debate parlamentario de la Ley 30/1981 de 7 julio, sino por el contrario de naturaleza reparadora o compensatoria tendente a equilibrar en posible, como decimos, el descenso que la separación o el divorcio puedan ocasionar en el nivel de vida de uno de los cónyuges en relación con el que conserve el otro. De ahí que la posibilidad de establecimiento de dicha pensión compensatoria surja como resultado de la suspensión de la vida en común o cuando se produce la ruptura definitiva de toda relación conyugal, siempre que, además, concurran los requisitos y elementos que a tal efecto contempla el ya citado art. 97 CC . Ahora bien, lo que el legislador no ha querido establecer es una pensión económica vitalicia basada exclusivamente en el hecho del previo matrimonio, sino que la condiciona a la situación de desequilibrio real entre las partes, cuya realidad se hace depender, entre otros datos, de circunstancias tanto presentes como futuras, por lo que nada obsta a que el Juez o el Tribunal tengan en cuenta, como aquí se ha hecho, situaciones que puedan llegar a producirse en el futuro, normalmente previsibles, tales como el aumento de las posibilidades de actividad laboral por el mero hecho de la inmersión de la beneficiaria de la pensión en el mundo del trabajo, por su mayor capacitación, así como puede concentrarse en un período de tiempo concreto, para asegurar la posibilidad de esa adaptación, pero considerando que esas cantidades no deben prolongarse en el tiempo, por la escasa dedicación pasada a la familia, por la inexistencia de hijos y por el desarrollo de la esposa de sus propias actividades comerciales (como acreditan sus continuados ingresos, cada año mayores, según las declaraciones del impuesto sobre la renta), su edad, salud y duración del matrimonio. Esta clase de pensión no puede convertirse en una renta vitalicia, sobre todo cuando la esposa es joven y goza de buena salud, teniendo posibilidades concretas de desarrollar su propia actividad profesional, de obtener sus propios ingresos, aunque en principio se entienda necesaria la fijación de la pensión, para facilitar ese inicio de actividades laborales. Entiende la Sala que la existencia del artículo 100 del Código Civil no supone ningún obstáculo a la posibilidad de establecer una duración temporal de estas pensiones, pues una cosa es que un cambio sustancial de circunstancias permita la adaptación de las pensiones acordadas a la nueva situación creada y otra es que se impida a los Jueces y Tribunales hacer previsiones de que el desequilibrio producido por la ruptura de la convivencia matrimonial pueda repararse mediante una pensión de duración predeterminada. Es el articulo 101 del Código citado el que regula la extinción de la pensión comentada, previendo en primer lugar que la misma cese cuando cese la causa que la motivó, pudiendo el Juez o Tribunal prever que esa cesación tendrá lugar por el mero transcurso del tiempo, en base a las razones antes expuestas de posibilidades razonables de inmersión de la pensionista en el mundo laboral, en atención a su edad, antecedentes laborales, preparación y ausencia de obligaciones familiares.'

Bien es cierto que éste criterio ha permitido alguna excepción en supuestos especiales en los que concurrirán una serie de circunstancias específicas en la persona con derecho a la pensión compensatoria. Estamos hablando de personas con edad avanzada o con enfermedades o discapacidades que imposibilitaban cualquier tipo de acceso al mercado laboral. Sin embargo consideramos que en este caso no concurren dichas circunstancias puesto que la edad de la esposa no es especialmente relevante y las dificultades de acceso al mercado laboral existen en la actualidad para personas de esa edad y otras muchas y no concurren en ella ninguna circunstancia relativa a problemas de salud que le dificulten en mayor medida que cualquier persona.

En supuestos similares al presente en los que nos hemos encontrado con matrimonios cuya convivencia ha durado 20 años, como el presente, en los que la edad de la esposa se encontraba en la decena de los 50, es decir superior a la de este caso, el límite temporal que hemos venido estableciendo como adecuado puede fijarse en un periodo de tres años desde la fecha de la Sentencia de segunda instancia.

De este modo, resultaría que manteniendo las pensiones de alimentos de los hijos en las cuantías recogidas anteriormente y la pensión compensatoria en la cantidad de 300 €, cubriríamos la cuantía que voluntariamente ha estado asumiendo Don Luis Enrique hasta que se dictó la Sentencia recurrida.

Nos resta únicamente resolver sobre la pretendida limitación temporal de las pensiones de alimentos a favor de los hijos y sobre el criterio de determinación de la actualización de las pensiones. El primero de los puntos debe resolverse ratificándose la Sentencia recurrida, no apareciendo como procedente la fijación en este momento de limitación. A estos efectos de que no se cuenta que la prestación de alimentos a favor de los hijos debe hacerse depende de una serie de circunstancias sobre las que en estos momentos no pueden hacerse futuribles, debiéndose tener en cuenta que las edades y límite para las pensiones de alimentos a favor de los hijos que se han fijado por esta Sala, dependen de las circunstancias concretas en las que se encuentran los mismos, llegando incluso a superar la edad de 30 años, por lo que en este momento no parece oportuno pronunciarse al respecto.

El segundo de los puntos debe dar lugar a la rectificación de la sentencia, puesto que si bien el Índice de Precios al Consumo es un criterio de actualización muy cómodo y por tanto práctico, lo cierto es que no le falta razón al recurrente cuando señala que ese índice no es el que se aplica a los salarios de los funcionarios, por lo que el criterio debe ser el de la variación real de este.

TERCERO .- Para finalizar debemos resolver sobre la pretendida limitación temporal en el uso de la vivienda familiar, manteniendo el mismo criterio que sea puesto anteriormente respecto de la limitación temporal de la pensión de alimentos. El uso de la vivienda familiar se atribuye en función del criterio de convivencia de los hijos menores de edad ( artículo 96 del Código Civil ) y una vez que se produce la mayoría de edad de los hijos esa atribución deriva del interés más necesitado de protección y así lo establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 septiembre 2011 , por lo que la determinación de la continuación del uso o no habrá de llevarse a cabo en su momento oportuno y de conformidad con las circunstancias que concurran.

CUARTO .- En definitiva procede estimar parcialmente ambos recursos interpuestos puesto que se modifica la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo mayor del matrimonio, Everardo , pasando de 300 a 400 €, se fija la pensión compensatoria a favor de Doña Lucía en la cuantía de 300 € y se limita temporalmente la misma a un plazo de tres años desde la notificación de esta sentencia y se fija como criterio de actualización el de la variación real del salario de Don Luis Enrique , ratificándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia y sin hacer expresa imposición de las costas y con devolución de los depósitos constituidos por las partes para recurrir.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de Don Luis Enrique y por Doña Lucía contra la Sentencia dictada, en el Procedimiento de Divorcio Contencioso, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Zamora, con el número 424/2.011 y debemos revocar parcialmente dicha resolución, en cuanto a fijar la pensión de alimentos a favor del hijo mayor del matrimonio, Everardo , en la cuantía de 400 € al mes; fijar la cuantía de la pensión compensatoria a favor de Doña Lucía en la de 300 €, con una limitación temporal de tres años desde la notificación de esta sentencia y determinar como criterio de actualización de las pensiones las variaciones reales de los salarios de Don Luis Enrique , ratificando el resto de los pronunciamientos de la sentencia y, todo ello, sin hacer expresa imposición de las costas.

Devuélvase los depósitos constituidos por las partes para recurrir.

Frente a esta Sentencia no cabe recurso de casación salvo en el supuesto de interés casacional.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.