Sentencia Civil Nº 225/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 67/2014 de 02 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCION NOVENA
ELCHE
Rollo de apelación nº 67/14
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela
Autos de Procedimiento Ordinario 162/07
SENTENCIA Nº 225/14
Iltmos. Sres.
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés
Magistrado: D. José Antonio Pérez Nevot
En la Ciudad de Elche, a dos de mayo de dos mil catorce.
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario 162/2007 , seguidos en el Juzgado
de Primera Instancia número 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso
entablado por la parte demandada D. Jon , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de
recurrente, representada por el Procurador Sra Seller Roca de Togores y asistida por el Letrado Sra. Rodriguez
Gomis, y como apelada la parte actora, Hostel Grau, S.L. Y Vendimatic, S.L., representada por el Procurador
Sr. Castaño García y defendida por el Letrado Sr. Sánchez Tomás.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 21 de marzo de 2011 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por HOSTEL GRAU S.L., Y VENDIMATIC S.L., y en su representación el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Rico, contra Jon , representado por la Procuradora Sra. Diego Sarabia y contra Samuel Y DIRECCION000 , declarados en rebeldía, DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto el contrato de instalación de máquinas y cesión de derecho de instalación en exclusiva suscrito entre las partes de fecha 25 de noviembre de 2004, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados, al pago a favor de la actora de la suma de 32.446, 68 euros, más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del contrato suscrito, de conformidad con la clausula indemnizatoria pactada en el referido contrato de instalación de máquinas recreativas y exclusividad, QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO , a los demandados a que abonen a HOSTEL GRAU S.L., la cantidad de 222, 41 euros, en concepto de gastos generados por la devolución de la letra impagada de vencimiento 30/12/05, y QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO , a los demandados al abono a la actora de la cantidad de 4.250 euros, en concepto de tasas y demás impuestos de juego por las dos máquinas recreativas que a fecha de presentación de la demanda permanecían inactivas y dentro del establecimiento de los demandados, y QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO , para el caso de que las máquinas se encontraran en el establecimiento de los demandados, la restitución a la actora, de las máquinas recreativas depositadas e intaladas en dicho establecimiento, acordando la condena de los demandados a la inmediata entrega de las mismas a la actora, así como las costas causadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Jon , solicitando su íntegra revocación por los motivos que se resumen a continuación: 1º La sentencia de primera instancia no ha tenido en cuenta que el Sr. Jon se encuentra en situación de incapacidad permanente total como consecuencia de una accidente de tráfico sufrido el día 30 de mayo de 2005. Desde dicha fecha fue su socio, don Samuel , quien asumió la responsabilidad en la gerencia del negocio.

2º Del requerimiento notarial practicado el día 27 de diciembre de 2005 se desprende que el establecimiento regentado por el actor se encontraba abierto y con las máquinas recreativas en funcionamiento.

3º Ha quedado probado que la demandante está reclamando cantidades indebidas, ya que ha venido haciendo suya durante dieciocho meses la recaudación íntegra de las máquinas recreativas, la de tabaco y el teléfono. Sin embargo, en las hojas de recaudación aportadas por la actora no se hace referencia al importe obtenido de estas últimas máquinas.

4º No es verdad que los demandados hayan recibido un préstamo de 31.870.- #. La cantidad que les fue entregada por este concepto ascendió a un total de 18.000.- #, recibiendo otros 12.000.- # a fondo perdido.

5º La entrega de una suma a fondo perdido comporta, per se , la imposibilidad de reclamar su devolución en un futuro.

6º Las tasas se han satisfecho con el dinero recaudado por la parte actora.

7º Habiéndose devuelto el préstamo no procede condenar al pago de la indemnización de daños y perjuicios.

8º La deuda se encuentra sobradamente satisfecha, ya que las máquinas recreativas han estado en funcionamiento durante un período de dieciocho meses.

9º La sentencia apelada no ha valorado los medios de prueba que justifican el cumplimiento de las obligaciones por parte del recurrente ni ha entrado a considerar el carácter abusivo de la conducta desplegada por la parte demandante, que ha venido coartando los derechos de los demandados obligándolos, semana tras semana, a firmar documentos en este sentido.

10º Al llevarse la actora las máquinas del establecimiento de los demandados se produjo un mutuo disenso del contrato que no otorga derecho a reclamar indemnización alguna.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Admitido a trámite el recurso interpuesto y conferido el traslado legal, la parte apelada presentó escrito solicitando la desestimación del recurso de apelación interpuesto por los siguientes motivos: 1º El recurrente efectúa una interpretación parcial e interesada de los medios de prueba practicados en el proceso.

2º La prueba practicada en el proceso evidencia que el apelante conocía perfectamente los avatares del contrato celebrado con las demandantes con posterioridad a la fecha del accidente de tráfico.

3º Del acta notarial obrante en las actuaciones se desprende que el Sr. Jon no consintió ningún tipo de recaudación, por lo que resulta patente su incumplimiento.

4º Consta acreditado que los problemas de recaudación han sido reiterados entre las partes.

5º Es cierto que la cantidad bruta recaudada durante el período de instalación de las máquinas podría ascender a 43.000.- #, pero se omite que, una vez descontadas las tasas y la parte correspondiente a la empresa operadora, la suma pendiente de devolución en concepto de préstamo es de 20.446,68.- #.

6º Resulta increíble que la apelante defienda que ha pagado la deuda en su integridad cuando en un documento de febrero de 2006 admite justo lo contrario. Es igualmente sorprendente que afirme no haber recibido 43.870.- #, pues la prueba documental practicada evidencia que sí que los ha percibido.

7º Es igualmente correcta la condena a devolver la cantidad entregada a fondo perdido porque esta entrega estaba condicionada a la instalación y explotación de las máquinas recreativas.

8º No es posible que las tasas se hayan satisfecho con la recaudación porque las que se están reclamando se corresponden con períodos en que no hubo recaudación.

9º La parte apelante no se ha tomado la molestia de probar el cumplimiento de sus obligaciones ni la supuesta conducta abusiva de la parte demandante.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 67/14, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 3 de abril de 2014

QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Pérez Nevot.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación interpuesto .

La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda interpuesta por HOSTEL GRAU S. L. y VENDIMATIC S. L. contra don Jon , don Samuel y ' DIRECCION000 , C. B.', declara resuelto el contrato de instalación de máquinas y cesión de derecho de instalación en exclusiva celebrado con fecha de 25 de noviembre de 2004 y condena a los demandados a pagar la suma de 36,919,09.- # y a restituir las máquinas recreativas en el caso de que aún se encuentren en su establecimiento, con imposición de las costas del proceso.

Contra tal resolución se alza el Sr. Jon solicitando su revocación por los motivos que se han resumido en el antecedente de hecho segundo de esta sentencia, al que nos remitimos en aras de la brevedad.

HOSTEL GRAU S. L. y VENDIMATIC S. L., parte demandante en la primera instancia, se oponen al recurso de apelación interpuesto y solicitan la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Existencia de incumplimiento contractual .

Se alega, en primer lugar, la inexistencia de incumplimiento contractual que habilite a las demandantes para reclamar las cantidades que se interesan en la demanda. Se dice que el Sr. Jon se ha encontrado en situación de baja laboral entre los días 30 de mayo de 2005 y 31 de mayo de 2007, período durante el cual fue el otro codemandado, Sr. Samuel , quien se encargó de la gestión del negocio en el cual debían explotarse las máquinas recreativas. Por otra parte, del requerimiento notarial practicado con fecha de 27 de diciembre de 2005 se desprende que las máquinas se encontraban funcionando, por lo que no se puede afirmar que el contrato haya sido incumplido.

El motivo no puede prosperar. La parte actora afirma en su demanda que el establecimiento regentado por los demandados se encuentra definitivamente cerrado desde el mes de octubre de 2006 (hechos séptimo y octavo, f. 12). Es carga procesal de los demandados la de pronunciarse con claridad y precisión sobre los hechos aducidos por el actor ( art. 405.1 LEC ). El silencio o las respuestas evasivas pueden ser consideradas como una admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales ( art. 405.2 LEC ). En el caso de autos el Sr. Jon no ha negado en su escrito de contestación la realidad del cierre de su establecimiento a partir del mes de octubre de 2006. Tampoco ha precisado en su escrito de interposición del recurso de apelación qué medios de prueba ponen de manifiesto la apertura del establecimiento. Teniendo en cuenta que los litigantes pactaron como duración del contrato de explotación de máquinas recreativas un período de ocho años que vencía en el año 2012 (estipulación quinta, f. 54), el hecho de que las máquinas estuvieran funcionando a finales de 2005 resulta irrelevante, ya que la obligación asumida por los demandados era de tracto sucesivo y se prolongaba durante varios años después.

Por otra parte, el argumento que se funda en la baja laboral padecida por el apelante resulta igualmente inconsistente: a) los contratantes no pactaron ningún tipo de exención de responsabilidad a favor del Sr.

Jon para el supuesto de producirse una eventualidad de este tipo; b) la prestación pactada a cargo de los demandados no devino imposible en ningún momento; y c) los posibles pactos a que pudieran haber llegado el Sr. Jon y el Sr. Samuel en relación a la obligación de este último de explotar el negocio durante el período de baja del primero sólo pueden afectar a ambos codemandados en el ámbito de sus relaciones internas ( art.

1257 CC ), pero no a las mercantiles demandantes.



TERCERO.- Existencia de cláusulas abusivas y de mutuo disenso .

El segundo motivo del recurso que conviene analizar denuncia la existencia de abusos y coacciones imputables a las empresas instaladoras de las máquinas recreativas, que habrían obligado a los demandados a firmar diferentes documentos que progresivamente iban mermando sus derechos. También se alega la existencia de un mutuo disenso al haber retirado las demandantes las máquinas recreativas del local.

Se rechaza. En el proceso civil rige el principio pendente apellatione nihil innovetur . No cabe plantear en la segunda instancia cuestiones nuevas que no han formado parte del objeto del proceso o del objeto del debate procesal ventilado en la primera instancia. Es lo que ocurre en este caso, en que ninguno de los demandados planteó la posible nulidad de las cláusulas abusivas, la existencia de vicios del consentimiento (que, por otra parte, debería haber sido objeto de la oportuna reconvención) ni la procedencia de un mutuo disenso con efectos liquidatorios de las relaciones entre las partes.



CUARTO.- Pago de la suma adeudada .

El tercer motivo del recurso plantea la existencia de un error en la valoración de la prueba. Considera el apelante que ha quedado probado en la litis que la cantidad reclamada por las demandantes ya ha sido satisfecha con la recaudación que éstas han venido obteniendo de las máquinas recreativas. Y ello, por los siguientes motivos: a) los demandados sólo recibieron 18.000.- # en concepto de préstamo; b) las empresas instaladoras han venido haciendo suyo el 50 % de la recaudación correspondiente a los titulares del establecimiento; c) no procede devolver los 12.000.- # que se reclaman porque se entregaron a 'fondo perdido'; d) las tasas correspondientes a la explotación de las máquinas se han pagado con el 50 % de la recaudación correspondiente a los demandados; y e) al haberse devuelto íntegramente el préstamo, no cabe reclamar suma alguna en concepto de indemnización.

Se desestima igualmente. Omite el apelante que con fecha de 10 de febrero de 2006 se firmó un nuevo contrato, que novaba en algunos aspectos los anteriores, en el que los demandados reconocían la existencia de una deuda a favor de las demandantes por importe de 22.929.- #, más otros 12.000.- # 'que serían condonados de cumplirse íntegramente los compromisos adquiridos de instalación de máquinas, pero que, en otro caso, habrían de sumarse' (cláusula segunda, f. 101). Dado que la autenticidad de este documento no ha sido impugnada en el acto de la audiencia previa (min. 20:09 y ss.), se le debe conceder un valor probatorio pleno ( art. 326 LEC ). Basta con leer el contenido de la estipulación transcrita para comprender que la expresión 'fondo perdido' no puede entenderse en el sentido postulado por el apelante, sino como contraprestación a las obligaciones asumidas por los demandados, ya que en caso de incumplimiento de éstas la cantidad debía restituirse. También se da respuesta a la alegación tendente a fijar la cantidad recibida en concepto de préstamo en la suma de 18.000.- #, ya que el Sr. Jon reconoce en este documento la existencia de una deuda por importe superior.

Por lo que se refiere al pago de la deuda reconocida en el documento nº 25 de la demanda (f. 101), hay que comenzar señalando que por ser un hecho extintivo de la obligación ( art. 1156 CC ) corresponde su debida probanza a la parte demandada ( art. 217.3 LEC ). En el caso de autos no se ha levantado dicha carga procesal. Las hojas de recaudación aportadas al proceso por las demandantes reflejan la existencia de una deuda pendiente por importe de 20.446,68.- # (f. 329), que es justo la que se reclama en la demanda en concepto de préstamo no devuelto. Aunque el Sr. Jon insiste en que estas hojas de recaudación no reflejan las cantidades obtenidas de las máquinas de tabaco y teléfono, lo cierto es que no presenta medio de prueba alguno del cual se pueda venir en conocimiento de cuáles han sido esas sumas de dinero omitidas por la parte demandante en su reclamación. Es por ello que el déficit probatorio debe ser sufrido, en este caso, por los demandados. Lo mismo cabe decir de las tasas, respecto de las cuales no consta su íntegro abono.

Finalmente, la alegación relativa a la improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios debe igualmente decaer, ya que se funda un hecho incierto (la inexistencia de incumplimiento contractual).

Por todo lo dicho, procede desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto.



QUINTO.- Costas de la apelación .

Procede imponer las costas de la segunda instancia a la parte recurrente con arreglo al criterio del vencimiento objetivo y habida cuenta de que no concurren en esta alzada serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398.1 y 394 LEC ).

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Jon contra la sentencia de fecha 21 de marzo de 2011 recaída en el juicio ordinario número 162 de 2007 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela , que debemos confirmar y CONFIRMAMOS, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia en legal forma a las partes personadas y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. y en la Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos por medio de escrito dirigido a esta Sala en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos por la Sala 1ª del Tribunal Supremo o el órgano competente, en su caso.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, caso de ser procedente, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- #) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º El modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.