Sentencia Civil Nº 225/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 190/2014 de 29 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
OVIEDO
SENTENCIA: 00225/2014
RECURSO DE APELACION (LECN) 190/14
En OVIEDO, a veintinueve de septiembre de dos mil catorce. La Sección Sexta de la Audiencia
Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza
García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 225/14
En el Rollo de apelación núm. 190/14 , dimanante de los autos de juicio civil modificación medidas
supuesto contencioso, que con el número 1037/13, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº9 de
Oviedo, siendo apelante DON Cosme , demandante en primera instancia, representado por el/la Procurador/
a Sr./a MENENDEZ ARANGO y asistido por el/la Letrado Sr./a GARCIA DIAZ; y como parte apelada DOÑA
Patricia , demandada en primera instancia, representada por el/la Procurador/a Sr./a Sastre Quirós y asistida
por el/la Letrado Sr./a García Rodríguez ; EL MINISTERIO FISCAL , en la representación que le es propia;
ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 19-03-14 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la representación de Don Cosme contra Doña Patricia , debo acordar no haber lugar a la modificación de las medidas fijadas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº27 de Madrid de fecha 26 de enero de 2010 , con las modificaciones introducidas por la sentencia dictada por este Juzgado de fecha 03 de febrero de 2014 , sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección. La representación del recurrente, don Cosme , solicitó en su escrito de interposición del recurso de apelación la práctica de prueba pericial a cargo del Equipo Técnico Psicosocial adscrito a los Juzgados. En fecha 18 de junio de 2014, se dictó Auto que literalmente dice en sus fundamentos de derecho y parte dispositiva: ' FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- El artículo 460 de la L.E.C ., en lo que ahora interesa, limita la práctica de prueba en segunda instancia a aquellas que hubieran sido indebidamente denegadas en la primera instancia, siempre que se hubiera intentado la reposición de la resolución denegatoria o se hubiera formulado la oportuna protesta en la vista, por lo que, cumplidos esos presupuestos procesales tendremos que comprobar si la decisión del Juez se acomoda o aparta del artículo 283 de la L.E.C ., que indica que no deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de considerarse impertinente, ni tampoco, en este caso por inútiles, aquellas pruebas que según reglas y criterios razonables y seguros en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos controvertidos, ni por último, aquellas que resulten de actividades prohibidas por la ley; a su vez la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizada recientemente en su sentencia 43/2003, de 3 de marzo , indica que para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor.



SEGUNDO.- En el supuesto enjuiciado la parte pretende que la prueba pericial se practique por el equipo sicosocial adscrito a los Juzgados de Primera Instancia de esta sede, cual si tuviera reconocido el derecho a que se le administre justicia gratuitamente y en consecuencia fuera de aplicación lo dispuesto en el artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita ; sin embargo el recurrente litiga bajo letrado y procurador de su designación y no ha solicitado dicho beneficio, de manera que únicamente podría haber interesado la designación judicial de perito arreglada a lo normado en el artículo 339 de la LEC y comprometiéndose a correr con dicho gasto, sin perjuicio de lo que se dictaminase en costas; es así que la proposición de prueba articulada en la instancia infringe lo dispuesto en dicho precepto y consecuentemente debe entenderse correctamente denegada.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta la siguiente PARTE DISPOSITIVA Se rechaza la prueba pericial propuesta por la representación procesal de D. Cosme en su escrito de interposición de recurso' .

Por el Procurador Sr. Menéndez Arango se formula recurso de reposición contra el anterior Auto, con el resultado que obra en las actuaciones.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25/9/2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta al amparo del artículo 91 del Cc . por reputar que no se había acreditado que la madre indispusiera al menor con el progenitor no custodio, ni obstaculizara las visitas, habiendo quedado sin objeto el resto de las pretensiones por haber sido satisfechas recientemente en otro procedimiento seguido en paralelo al que nos ocupa; interpone recurso el actor por error en la valoración de la prueba que a su juicio evidenciaba la manipulación desarrollada por la madre para ir cercenando la relación paterno-filial, de manera que la sentencia vulneraba el principio del interés del menor que aconsejaba la separación del niño de un entorno que a la larga sería perjudicial.



SEGUNDO.- Es cierto que todas las medidas a adoptar sobre el cuidado de los menores están presididas por el principio del interés prevalente de estos sobre sus progenitores, pero esa proclamación genérica en nada aprovecha para la crítica de la sentencia porque la misma sienta ese mismo punto de partida para concluir que los pros y contras de una y otra alternativa aconsejan ratificar las medidas que en su día convinieron los propios interesados.

En este orden de cosas destaca el reconocimiento por parte del recurrente de que la atención al menor es exquisita y que le consta que el niño está bien integrado en su unidad familiar y colegio, como también acredita el certificado expedido por el centro escolar; por otra parte la sentencia dictada en el proceso de modificación de medidas celebrado entre la demandada y su primer marido evidencia que el ahora apelante fue protagonista en primera persona de los acontecimientos que determinaron que en su momento se confiara al padre la guarda y custodia del hijo nacido de aquella unión, que no fue otro que el traslado de la demandada a Madrid para convivir maritalmente con el recurrente, por lo que no puede manifestar ahora ignorancia sobre lo ocurrido, ni aprovecharlo para arrojar una crítica velada respecto al vínculo afectivo que la demandada establece con su prole o la atención que le prodiga; es más, sabemos que el medio hermano en cuestión convive actualmente con la demandada y es un componente más de la unidad familiar en la que se inserta el menor por lo que no cabe la más mínima duda de que aquella incidencia ha sido plenamente superada por los directamente implicados.

Por consiguiente el único reparo que podría merecer el desempeño materno son determinados comportamientos que sugieren el deseo más o menos encubierto de torpedear la relación paterno filial, pese al escaso tiempo que padre e hijo pueden disfrutar de su mutua compañía; de hecho la sentencia valora y censura los mensajes enviados por la madre al niño en ese periodo destacando la inseguridad que para el mismo entraña que se la haga partícipe de problemas que realmente solo deberían incumbir a los adultos, o el chantaje emocional que late en sus reiterados intentos de convencer al menor para que planteara al progenitor no custodio su deseo de acortar el tiempo de las vacaciones de verano que pasaba en su compañía, ya aludiendo al inicio de los entrenamientos del equipo de futbol en que está integrado el menor, ya bajo la promesa de que a su regreso le esperaría un regalo muy especial; en ese orden de cosas tampoco puede ser saludable que la madre transmita al menor su desconfianza respecto al cuidado que recibe en el domicilio paterno, pero, ello no obstante, debe decirse que la necesidad de que la progenitora custodia corrija tales desviaciones en el desempeño responsable de la función tuitiva no compensan en modo alguno el perjuicio que para el menor representaría un cambio de vida tan profundo como el que implica que se atribuyese la custodia al padre; por otra parte la precariedad de medios en que se desenvuelve este último pone en entredicho los cuidados que podría prodigar al menor si le fuera confiado, de modo que procede confirmar la solución alcanzada en la instancia, no sin reiterar la advertencia de que la madre debe promover activamente la conservación del vínculo entre padre e hijo pues, de no ser así y reincidir en comportamientos que tiendan a su destrucción habría que tomar decisiones que en este momento por el momento se posponen en espera de una evolución positiva a este respecto.



TERCERO.- Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012 , que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1 ª, y de 19 Jun . y 25 Sept. 2000 , y de 20 mayo 2002 , o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012 ; por ello no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Se rechaza la prueba pericial propuesta por la representación procesal de D. Cosme en su escrito de interposición de recurso' .

Por el Procurador Sr. Menéndez Arango se formula recurso de reposición contra el anterior Auto, con el resultado que obra en las actuaciones.

Señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25/9/2014.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta al amparo del artículo 91 del Cc . por reputar que no se había acreditado que la madre indispusiera al menor con el progenitor no custodio, ni obstaculizara las visitas, habiendo quedado sin objeto el resto de las pretensiones por haber sido satisfechas recientemente en otro procedimiento seguido en paralelo al que nos ocupa; interpone recurso el actor por error en la valoración de la prueba que a su juicio evidenciaba la manipulación desarrollada por la madre para ir cercenando la relación paterno-filial, de manera que la sentencia vulneraba el principio del interés del menor que aconsejaba la separación del niño de un entorno que a la larga sería perjudicial.



SEGUNDO.- Es cierto que todas las medidas a adoptar sobre el cuidado de los menores están presididas por el principio del interés prevalente de estos sobre sus progenitores, pero esa proclamación genérica en nada aprovecha para la crítica de la sentencia porque la misma sienta ese mismo punto de partida para concluir que los pros y contras de una y otra alternativa aconsejan ratificar las medidas que en su día convinieron los propios interesados.

En este orden de cosas destaca el reconocimiento por parte del recurrente de que la atención al menor es exquisita y que le consta que el niño está bien integrado en su unidad familiar y colegio, como también acredita el certificado expedido por el centro escolar; por otra parte la sentencia dictada en el proceso de modificación de medidas celebrado entre la demandada y su primer marido evidencia que el ahora apelante fue protagonista en primera persona de los acontecimientos que determinaron que en su momento se confiara al padre la guarda y custodia del hijo nacido de aquella unión, que no fue otro que el traslado de la demandada a Madrid para convivir maritalmente con el recurrente, por lo que no puede manifestar ahora ignorancia sobre lo ocurrido, ni aprovecharlo para arrojar una crítica velada respecto al vínculo afectivo que la demandada establece con su prole o la atención que le prodiga; es más, sabemos que el medio hermano en cuestión convive actualmente con la demandada y es un componente más de la unidad familiar en la que se inserta el menor por lo que no cabe la más mínima duda de que aquella incidencia ha sido plenamente superada por los directamente implicados.

Por consiguiente el único reparo que podría merecer el desempeño materno son determinados comportamientos que sugieren el deseo más o menos encubierto de torpedear la relación paterno filial, pese al escaso tiempo que padre e hijo pueden disfrutar de su mutua compañía; de hecho la sentencia valora y censura los mensajes enviados por la madre al niño en ese periodo destacando la inseguridad que para el mismo entraña que se la haga partícipe de problemas que realmente solo deberían incumbir a los adultos, o el chantaje emocional que late en sus reiterados intentos de convencer al menor para que planteara al progenitor no custodio su deseo de acortar el tiempo de las vacaciones de verano que pasaba en su compañía, ya aludiendo al inicio de los entrenamientos del equipo de futbol en que está integrado el menor, ya bajo la promesa de que a su regreso le esperaría un regalo muy especial; en ese orden de cosas tampoco puede ser saludable que la madre transmita al menor su desconfianza respecto al cuidado que recibe en el domicilio paterno, pero, ello no obstante, debe decirse que la necesidad de que la progenitora custodia corrija tales desviaciones en el desempeño responsable de la función tuitiva no compensan en modo alguno el perjuicio que para el menor representaría un cambio de vida tan profundo como el que implica que se atribuyese la custodia al padre; por otra parte la precariedad de medios en que se desenvuelve este último pone en entredicho los cuidados que podría prodigar al menor si le fuera confiado, de modo que procede confirmar la solución alcanzada en la instancia, no sin reiterar la advertencia de que la madre debe promover activamente la conservación del vínculo entre padre e hijo pues, de no ser así y reincidir en comportamientos que tiendan a su destrucción habría que tomar decisiones que en este momento por el momento se posponen en espera de una evolución positiva a este respecto.



TERCERO.- Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012 , que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1 ª, y de 19 Jun . y 25 Sept. 2000 , y de 20 mayo 2002 , o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012 ; por ello no se hará especial pronunciamiento sobre las costas causadas con el recurso.

En razón a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente FALLO Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Cosme contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo en los autos de que este Rollo dimana confirmamos dicha sentencia sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

E/