Sentencia Civil Nº 225/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 234/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00225/2014
REFORZO
ROLLO 234/14
S E N T E N C I A
Nº 225/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
BERNARDINO VARELA GOMEZ
En A Coruña, a treinta de junio de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000029 /2013, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA
DE REFORZO de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000234 /2014, en los que aparece como parte demandada-apelante, NCG BANCO, SA, representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA BEREA RUÍZ, asistido por el Letrado D. ADRIAN DUPUY
LOPEZ, y como parte demandante-apelada, Agapito , Otilia , representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. PATRICIA DÍAZ MUÍÑO, sobre INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE REFORZO de fecha 6-3-14. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora DOÑA PATRICIA DIAZ MUIÑO, en nombre y representación de DON Agapito Y DOÑA Otilia , frente a NCG BANCO S.A., condenando a la demandada a abonar a los actores la suma de 68496,58 euros, debiendo descontarse de esta suma los rendimientos percibidos por los actores (32.344,21 euros) e incrementarse con los intereses legales de las sumas invertidas desde los respectivos cargos en cuenta hasta la fecha de abono de la suma percibida como consecuencia del canje (113.083,31 euros) y, en cuanto al resto, hasta su completo pago; todo ello, con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la demandada se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone la demandada NCG Banco recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de refuerzo de A Coruña de 6/3/2014 que le condenó a indemnizar a los demandantes en la suma de 68.496,58 euros, menos los rendimientos percibidos por los actores (32.344,21 euros), más los intereses legales de las sumas invertidas desde los respectivos cargos en cuenta hasta la fecha de abono de la cantidad percibida como consecuencia del canje (113.083,31euros) y, en cuanto al resto, hasta su completo pago, todo ello con las costas, por cuanto la entidad demandada habría incurrido en incumplimiento contractual de sus obligaciones de información y asesoramiento para con la actora en relación a la suscripción de participaciones preferentes de fecha 27 de marzo de 2009 por importe de 90.000 euros, y de fecha 25 de septiembre de 2009 por un importe de 50.000 euros, a que se refiere la demanda, aparte de una orden de valores de obligaciones subordinadas anterior (31 de enero de 2008) de la madre de la esposa demandante, que después pasaron a ella.



SEGUNDO .- La sentencia, tras destacar las alternativas pedidas en la demanda y la oposición de la contraparte, consideró los aspectos jurídicos de las participaciones preferentes, su regulación normativa, naturaleza jurídica y financiera compleja, características, riesgos inherentes y los requisitos de la información, para después, a la vista del resultado de las pruebas llegar a la conclusión de que en el presente caso la actuación de la entidad de crédito habría sido correcta.

El documento contractual de 2008 no contendría referencia a las características de las obligaciones subordinadas, intereses, plazo de vencimiento y riesgos específicos. Y tampoco resultaría acreditado que se completara la información verbalmente ni entregado tríptico informativo con los detalles de la emisión, ni realizado test de conveniencia antes de la suscripción, y sin que el cambio de titularidad anterior de madre a hija altere lo dicho al faltar también prueba de la información facilitada.

En cuanto a las preferentes de 2009 no se acreditaría que lo que dice el documento se hubiese explicado a los actores, ni completado la información por los empleados de la entidad o que el tríptico informativo hubiera sido entregado con antelación para que pudieran examinarlo. Las indicaciones de la orden no serían suficientes para conocer las características del producto y los riesgos asumidos, en particular, que las participaciones preferentes no otorgan el derecho de reembolso, que su liquidez es limitada etc. Y de test de conveniencia realizado no resultaría que se correspondiese con sus conocimientos y experiencia inversora.

La sentencia se basó a continuación en la responsabilidad del artículo 1101 del Código Civil por incumplimiento contractual en relación a las circunstancias y ciertos razonamientos de la STS de 20 de enero de 2014 sobre los deberes de información por parte de las entidades financieras respecto de los clientes minoristas o no expertos de cuyo incumplimiento podrían derivarse diferentes consecuencias jurídicas. En el presente caso se apreció que una actuación negligente de la entidad demandada en el cumplimiento de las obligaciones de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en el cumplimiento de las obligaciones del artículo 79-bis LMV y RD 217/2008 , lo que determinaría un incumplimiento contractual generador de la responsabilidad del artículo 1101, pues se trataría de clientes minoristas, sin especiales conocimientos en materia financiera, no se acreditaría que se les hubiera advertido con antelación suficiente para que pudieran reflexionar sobre la naturaleza y riesgos de los productos ni de manera suficientemente detallada sobre la situación financiera de la entidad y funcionamiento del mercado secundario, para que pudieran conocer el alcance de los riesgos asumidos. La actuación negligente habría ocasionado que los actores adquirieran unos productos de riesgo siguiendo las recomendaciones recibidas, perdiendo parte de su inversión tras la quita de FROB de la resolución de fecha 7 de junio de 2013.

En consecuencia, la sentencia estimó la pretensión principal de la demanda y condenó a la demandada a indemnizar a la actora por los perjuicios sufridos en la cantidad apuntada más arriba.



TERCERO .- En el recurso de apelación de NCG Banco se sostiene la inexistencia de esa especie de relación de asesoramiento sentenciada y la inexistencia del incumplimiento según resultaría del conjunto de la documental.

La sentencia negaría todo valor a la firma de la documentación y trasladaría indebidamente a la ahora apelante la carga de la prueba. La documentación contractual recogería de forma clara y explícita la advertencia de los riesgos intrínsecos al producto, al igual que las referencias del tríptico informativo.

Y el marido demandante tendría un histórico de inversiones de obligaciones subordinadas, bonos y acciones que harían inverosímil su postura de desconocimiento cuando estaría familiarizado con los títulos y sería consciente de que se aprecian o deprecian según la evolución de las empresas, tomando decisiones de compra o venta, y tendría asumido poder sufrir pérdidas, además de operar en el tráfico jurídico como administrador de una empresa. La suscripción de las preferentes en las dos ocasiones sería otro dato.

En cuanto a las subordinadas de 2008 nada se habría reclamado en vida de su anterior titular, aparte de la donación de la mitad, no habiendo incumplimiento y en todo caso no cabría indemnización en aquel 50 %.

Subsidiariamente la indemnización debiera moderarse por falta en los demandantes de la mínima diligencia.

Y no podrían imponerse las costas procesales por no estimarse íntegramente las pretensiones.

Abundando en todo ello, se alega que no podría haber incumplimiento contractual por infracción de un deber de información que constituiría solo un incumplimiento de normativa administrativa y no como parte de un contrato. Y no existiría la labor de asesoramiento financiero de la entidad ni recomendación de adquisición.

La información facilitada sería adecuada para entender el producto, máxime con la experiencia inversora del Sr. Agapito . De haber responsabilidad sería extracontractual y habría prescrito por el año del articulo 1968.2° del Código Civil . A lo que se añade que el canje por acciones sería imputable al FROB. Y la naturaleza del servicio prestado por la demandada sería de intermediación y no de asesoramiento conforme a la normativa y exigencias legales en la materia. Se habría limitado a facilitar información sobre productos de inversión lo que no constituiría una relación jurídica de asesoramiento en materia de inversiones. Remisión de información genérica en el ámbito de la comercialización, no de recomendación personalizada o asesoramiento.

Se sostiene infracción de los artículos 217 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la carga de la prueba y la valoración de la documental e interrogatorio de parte en relación con el incumplimiento contractual de los deberes de información. La valoración judicial sería ilógica. Los documentos en su conjunto recogerían de forma clara y precisa la información básica referida a las participaciones preferentes, en partes principales y letra grande, las características y riesgos del producto. Además habría realizado la evaluación de conveniencia. Y el demandante sería perfectamente capaz de comprender lo que estaba firmando en las dos ocasiones separadas en el tiempo.

De las obligaciones subordinadas se abunda en lo ya dicho sobre ellas más arriba.

Se alega también, con base en lo anterior, vulneración del artículo 1.101 del Código Civil , respecto del incumplimiento contractual y se niega su relación de causalidad con los perjuicios que estarían vinculados a la intervención del FROB.

Se insiste en resultar acreditado el cumplimiento de la normativa de Mercado de Valores, y se añade la vulneración de la doctrina de los actos propios y retraso desleal, que impediría el ejercicio extemporáneo de los derechos en contra del actuar reconocido. Nada dijeron mientras mientras percibieron los intereses. Y fueron titulares de subordinadas que vendieron en 2012.

Subsidiariamente se alega vulneración del artículo 1103 del Código Civil al no moderarse la responsabilidad y no tratarse de actuación dolosa sino culposa y dada la negligencia relevante de los actores.

En cuanto a las costas se habría vulnerado el artículo 394 LEC al tratarse de una estimación parcial de la demanda.

La parte actora-apelada alegó en contra del recurso y en apoyo de la sentencia, argumentando entre otras cosas acerca de tratarse de una relación de asesoramiento en servicio de inversión, con infracción de los deberes de información y recomendación personalizada de productos inadecuados a los clientes, y que, en el caso de no compartir la Sala el criterio de la sentencia de primera instancia de acoger la pretensión principal del incumplimiento, entonces habría de entrar en la subsidiaria de nulidad por error en el consentimiento por los argumentos alegados en la demanda y en el recurso.



CUARTO .- Las consideraciones jurídicas de la sentencia apelada sobre las participaciones preferentes realmente no se discuten y encajan en lo expuesto al respecto en otro muchos precedentes de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña a partir de nuestra sentencia de 24 de febrero de 2014 , en línea con las de otras Audiencias, al destacar las especiales características y naturaleza jurídica compleja de estos productos financieros en relación elevado nivel de conocimiento por parte del consumidor o cliente contratante, su perfil, y los riesgos de la operación, por su incidencia en el resultado de los pleitos, especialmente pero no exclusivamente en sede de nulidad por error en el consentimiento. Por ello no nos vamos a extender aquí bastando con recordar lo siguiente: Según la Ley del Mercado de Valores las participaciones preferentes, dentro de los instrumentos financieros, tienen la consideración de valores negociables, los cuales son los emitidos por personas o entidades, públicas o privadas, y agrupados en emisiones, teniendo tal consideración cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero ( art. 2.1-h) LMV, modificada por la Ley 47/2007 de 19-12 ).

Y como razonábamos, por ejemplo, hace unos pocos días en nuestras sentencias de 16 y 27 de junio de 2014 : 'Sin pretensión alguna de afrontar en estas líneas un estudio doctrinal profundo acerca de la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, hemos de señalar, como se viene haciendo en la mayoría de las resoluciones judiciales que están siendo dictadas en las Audiencias Provinciales, que se trata de un producto financiero complejo y de alto riesgo, poco adecuado para ahorradores con perfil conservador. En primer término, es importante destacar que son productos sin fecha de vencimiento, con vocación de perpetuidad, sin que quepa la amortización anticipada voluntaria por parte de quien las suscribe, pues se integran en los fondos propios de la entidad emisora y no existe un derecho de crédito a su devolución. Sólo es posible después obtener liquidez mediante la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien mediante venta en el mercado secundario, en el que se pueden sufrir fácilmente pérdidas por su gran volatilidad, y que se halla prácticamente paralizado en el panorama financiero actual, ante la falta de demanda. Además, las pérdidas en caso de insolvencia o liquidación de la entidad emisora no están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Cualquier análisis de la concurrencia o no en el contrato de un error excusable esencial de quienes contratan con la entidad financiera debe necesariamente contemplar si la información ha sido la adecuada, en atención a la peculiar condición del producto y las circunstancias personales de aquéllos, entre las que debe principalmente valorarse su perfil inversor (si tenían suscritos anteriormente otros productos financieros complejos, si se habían mostrado dispuestos a afrontar un riesgo a cambio de una mayor rentabilidad del dinero), su nivel de formación y conocimientos en el plano económico, siquiera básico y la relación que les unía con la entidad que suscribe con ellos el contrato.

En el plano de la información al inversor, ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado, pero, desde luego, los arts. 78 y 79 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (en su redacción procedente de Ley 47/2007) y los arts. 58 a 76 del RD 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión imponen, en transposición de la conocida como Directiva MIFID (Directiva 2004/39, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, Markets in Financial Instruments Directive), unos requisitos muy rigurosos a las entidades que prestan servicios de inversión para que los clientes puedan formar su juicio con todos los elementos necesarios antes de decidirse a contratar. En dichas normas, vigentes ya al tiempo de las contrataciones que ahora analizamos, se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras, correspondiendo, desde luego, la carga de la prueba de que la información precontractual se ha facilitado de forma completa y correcta a la entidad obligada. En este sentido, la STS de 18 de abril de 2013 , en un caso diferente al que nos ocupa, pero cuya doctrina puede trasvasarse, a minore ad maius, a un supuesto en que no estamos, como en aquel caso, en presencia de un inversor cuya carta gestiona una entidad bancaria, sino, como después pondremos de manifiesto, de simples ahorradores, ha afirmado que aquélla tiene la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Debe observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada uno de ellos el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios. Es más, la entidad gestora ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera, en las que las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( arts. 1719 CC y 254 y 255 CdeCo).

Las obligaciones de información precontractual se desarrollan detalladamente en el nuevo art. 79 bis LMV. Destaquemos, especialmente que toda la información dirigida a los clientes, incluso la publicitaria, ha de ser imparcial, clara y no engañosa (art. 79 bis 2 LMV), siendo tenida como tal la que destaque los beneficios potenciales de un producto financiero sin indicar también los riesgos que entraña, no pudiendo ocultar, encubrir o minimizar ninguna información importante ( art. 60 RD 417/2008 ). El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a ahorradores o inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también de que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo. La diligencia exigible a la entidad financiera no es, en el cumplimiento de estas obligaciones, la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( SAP Asturias de 16 de diciembre de 2010 ).

Con incidencia también en la calificación del posible error al contratar, han de mencionarse tanto la obligación de la entidad financiera de hacer entrega del denominado 'folleto resumen' de la emisión o resumen de la nota de valores ( art. 79 bis 3º LMV), informando de los riesgos a que se refiere el art. 64 RD 217/2008 (riesgo de pérdida total de la inversión y volatilidad del producto), entrega que ha de tener lugar con la suficiente antelación y en formato normalizado, contenido en un soporte duradero ( art. 62.2º RD 217/2008 ) como la obligación de evaluar la adecuación de la inversión para cada cliente concreto mediante el denominado 'test de conveniencia' ( arts. 79.7º bis LMV y art. 73 RD 217/2008 )'.



QUINTO .- Sin descartar los posibles casos de asesoramientos personalizados sin cumplir los procedimientos de la normativa al efecto; o que a través de la información obtenida de los clientes de los test de idoneidad, unido a la colocación de un determinado producto por el mismo canal, se pudiera encuadrar la actuación en el ámbito del asesoramiento en materia de inversión, cuando se cumplan los requisitos exigibles; o aparte de aquellos otros supuestos en que el incumplimiento de los deberes de información de las entidades colocadoras de las participaciones preferentes pudieran dar lugar a perjuicios a sus clientes susceptibles de indemnización; nuestra conclusión es que en las circunstancias del caso enjuiciado, aunque hubo déficits de información adecuada, no está claro que debamos calificar la relación contractual como de servicio de asesoramiento (cual interpretan las partes litigantes y da también a entender la propia sentencia del Juzgado), ni puntual ni mucho menos recurrente o continuado con la consecuente improcedencia de recomendar la entidad al cliente productos inidóneos, resultando dudoso que concurran los requisitos necesarios al efecto.

Más bien debe reconducirse la solución a la alternativa también pretendida en la demanda, subsidiariamente, de la nulidad por error con sus consecuencias, sean o no éstas económicamente iguales a las sentenciadas por el Juzgado de Primera Instancia. Tiene razón aquí la parte apelante.

Como razonábamos al respecto en nuestra sentencia de 27/6/2014 : Con equivalencia en los criterios de la normativa comunitaria europea, se entiende por asesoramiento en materia de inversión, la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición suya o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros, pero no constituye asesoramiento a estos efectos las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores o instrumentos financieros, las cuales tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial (art. 63.1-g) LMV).

El art. 5.1- g) del RD 217/2008 lo reitera y añade que tampoco se considerará recomendación personalizada las recomendaciones que se divulguen exclusivamente a través de canales de distribución o al público. Sigue diciendo: que a tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquel; que la recomendación deberá presentarse como idónea para esa persona, basándose en una consideración de sus circunstancias personales y deberá consistir en una recomendación para realizar alguna de las siguientes acciones: i)- comprar, vender, suscribir, canjear, reembolsar, mantener o asegurar un instrumento financiero específico, ii)- ejercitar o no ejercitar cualquier derecho conferido por un instrumento financiero determinado para comprar, vender, suscribir, canjear o reembolsar un instrumento financiero.

Aparte de servicios auxiliares relacionados en el artículo 5.2 del citado RD que puedan también prestar las empresas de servicios de inversión. Añadiendo el apartado 3 que los actos llevados a cabo por éstas que sean preparatorios para la prestación de un servicio de inversión deben considerarse parte integrante del servicio.

La normativa sectorial dice que es obligatorio que consten por escrito los contratos celebrados con clientes minoristas, y para la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversiones a dichos clientes, aunque bastará la constancia escrita o fehaciente de la recomendación personalizada (art. 79 ter LMV sobre el registro de contratos).

La cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente (apartado 53 de STJUE de 30/5/2013, caso Genil 48, C-604/2011 ), y tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir el producto realizada por la entidad financiera al cliente inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (apartado 55).

Como señala la Comisión Nacional del Mercado de Valores en su guía (no normativa) sobre prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversión del departamento de supervisión esi-eca de 23 de diciembre de 2010: Todo ello implica que, antes de emitir la recomendación personalizada, la entidad debe obtener determinada información para poder concluir si el producto es o no idóneo para el cliente y, en consecuencia, si puede seguir adelante emitiendo la recomendación. Este proceso consta de dos fases, una de obtención de información sobre el inversor y otra de evaluación de su idoneidad.

Tal como se desprende del artículo 5.1.g) del RD 217/2008 y de las directrices recogidas en el documento de CESR 'Questions and Answers, Understanding the definition of advice under Mifid' en abril 2010 (ref CESR/10-293), para la concurrencia de asesoramiento en materia de inversión, han de cumplirse conjuntamente los siguientes requisitos: (i) debe tratarse de una recomendación, es decir, debe incluir un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio y no tratarse sencillamente de una información o explicación de las características y riesgos de una operación o servicio financiero, ii) que se realice respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos y no de forma genérica respecto a un tipo de activos o productos financieros, iii) ser personalizado, es decir, presentarse explícita o implícitamente como idónea para esa persona basándose en una consideración de sus circunstancias personales, iv) debe realizarse a través de medios que no consistan exclusivamente en canales de distribución dirigidos al público en general como anuncios en prensa, televisión o radio y, v) ser individualizado, esto es, realizarse a una persona en su calidad de inversor o posible inversor o en calidad de apoderado o representante del mismo.

Estos cinco elementos pueden resumirse en dos fundamentales: i) que exista una recomendación sobre instrumentos financieros concretos, ya sea explícita o implícita y, ii) que la recomendación sea personalizada, es decir, que se presente como idónea al inversor basándose en sus circunstancias personales.

La guía desarrolla seguidamente los diversos aspectos. Y entre otras cosas comenta el Considerando 81 de la Directiva 2006/73/CE definidor del asesoramiento genérico como el asesoramiento sobre un tipo de instrumento financiero, lo que no constituye asesoramiento en materia de inversión que está restringido al asesoramiento sobre instrumentos financieros concretos, por lo que, aunque se realizara asesoramiento genérico a un inversor concreto, haciendo referencia a sus circunstancias personales y presentando una recomendación como idónea, la misma no constituiría asesoramiento en materia de inversión.

En el presente caso, no resulta que se haya tratado de una recomendación personalizada ni consta así por escrito, sino la transmisión de una información o explicación objetiva del producto, genérica y hasta deficiente, sin que resulte que en la comercialización se efectuasen comentarios o juicios de valor a los efectos de que los clientes tomasen la decisión de adquirir las participaciones preferentes en cuestión ni basándose en considerarlo un producto idóneo a sus circunstancias personales.

En consecuencia, debe revocarse en esto la sentencia apelada, que anuda consecuencias indemnizatorias derivadas del incumplimiento de una tal relación contractual, por lo que debemos resolver ahora sobre la pretensión subsidiaria de nulidad por error.



SEXTO .- Del error como vicio de la voluntad contractual, y siguiendo básicamente lo que tenemos expuesto en otros precedentes como en nuestras sentencias de 19 de octubre de 2012 (permuta financiera o swap), reiterada en las de 24 y 27 de febrero de 2014 (sobre preferentes ), o las de 28/2 , 21/3 y 27/6/2014 (también preferentes), entre otras, debemos destacar la siguiente normativa y jurisprudencia: Cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea. ( STS de 18/2/1985 , 29/3/1994 , 28/9/1996 , 21/5/1997 , 12/11/2010 , 21/11/2012 , 29/10/2013 , 20/1/2014 , entre otras muchas).

Igualmente es necesario que la representación equivocada merezca la consideración de tal. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias ( STS de 29/10/2013 , 20/1/2014 ).

Se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento ( STS de 29/10/2013 , 20/1/2014 ).

El artículo 1266 del Código Civil se refiere al error, el cual para que invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma, que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error ha de ser, por lo tanto, esencial, en el sentido de que ha de recaer sobre la sustancia de la cosa que conforma su objeto y, en segundo término, que el mismo no sea imputable a la persona que lo padece, de forma tal que con una diligencia media o regular pudiera obviar su existencia.

El error es sustancial cuando 'la cosa carezca de algunas condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste' ( STS de 17/7/2006 , 12/11/2010 , 21/11/2012 y 6/6/2013 , entre otras).

También cabe enfocar tal requisito desde una perspectiva causal, en el sentido de que el error padecido fue determinante a la hora de comprometerse contractualmente. Y así la STS de 29 de octubre de 2013 , proclama que el error debe 'proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'.

Y en principio, quien contrata soporta el riesgo de que se cumplan o no sus expectativas contractuales, o dicho de otra forma que sean acertadas o no las representaciones que se hizo sobre las circunstancias con respecto a las cuales decidió obligarse.

El otro requisito es el de la excusabilidad del error, el cual no se menciona expresamente en el artículo 1266, pero cabe deducirlo, como hace doctrina y jurisprudencia, de los llamados principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en los artículos 7 y 1258 del Código Civil . La inexcusabilidad del error habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. La función de este requisito radica en impedir que el ordenamiento proteja a quien alega un error que les imputable por su falta de diligencia exigible, perjudicando a la otra parte contratante, que debe ser prioritariamente amparada, por la confianza infundida por la declaración contractual efectuada.

En este sentido, señala la STS de 4 de octubre de 2012 : 'La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que «para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento». De igual forma la STS de 12 de julio de 2002 .

Hoy en día alcanzan especial valor los denominados deberes precontractuales de información, de clara finalidad tuitiva o protectora, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente se está contratando, y posibilitar de esta manera la formación de un consentimiento válido sobre el que construir el carácter vinculante de los contratos.

La naturaleza de determinados negocios jurídicos, máxime cuando se trata de productos financieros complejos y de riesgo, como son las preferentes y obligaciones subordinadas, exige que el cliente bancario disponga de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre.

Estos deberes de información, ya sean legales o provenientes de la buena fe objetiva, tienen una influencia decisiva a la hora de apreciar la imputabilidad del error (confianza provocada).

En consecuencia, la excusabilidad del error habrá de ser apreciada, ponderando la posición prevalente de quien cuenta con la información para ofertar tales productos contractuales en el tráfico jurídico en general, frente a quien carece de tales conocimientos, ocupando una posición débil, que le hace merecedor a una indiscutible protección jurídica.

Es precisamente en situaciones como las expuestas en las cuales tanto el Legislador comunitario como nacional, en atención a principios de transparencia en el mercado y protección de la parte más débil, le interesa que los contratantes alcancen especial conocimiento de las obligaciones y riesgos que asumen, pretendiendo equilibrar situaciones de verdadera asimetría convencional.

En tal contexto, la determinación de la excusabilidad del error se encuentra igualmente anudada al comportamiento contractual de la contraparte, lo que puede dar lugar a estas tres situaciones, en las que cabe calificar dicho vicio de consentimiento como disculpable y por lo tanto no imputable a quien lo padeció: Primera, cuando el error es provocado por hecho propio del otro contratante o por la concurrencia de dolo por su parte; segundo, cuando quien no actuó con tal vicio del consentimiento conocía o pudo fácilmente conocer que el otro contratante actuaba equivocadamente, en cuyo caso el comportamiento civiliter exigía rescatarle de la situación en que se encontraba, conforme a elementales deberes de buena fe ( art. 1258 del CC ); o tercero, cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no lo hace o se la presta de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando con ello el error de la contraparte.

En efecto, para medir la excusabilidad del error el Tribunal Supremo no se fija únicamente en el contratante que lo sufrió, sino también en el comportamiento contractual de la contraparte. En este sentido, la STS de 4 de enero de 1982 , cuya doctrina es seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (art. 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la STS de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en esta caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva del consumidor o usuario.

La STS 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras SSTS también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( SSTS de 4 de enero de 1982 , 14 y 18 de febrero de 1994 , 1 de julio de 1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( STS de 14/6/1943 , 26/10/1981 , 23/11/1989 , 14/2/1993 , 14 y 18/2/1994 , 28/9/1996 , 6/2/1998 ).

La jurisprudencia admite, por ejemplo en STS de 29 de octubre de 2013 y 20 de enero 2014 , que un defecto de información puede causar error en la formación de la voluntad de quien la necesitaba.

SÉPTIMO .- Destacamos ahora, por tratar aspectos de interés también para nuestro caso de preferentes, lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (citada en la sentencia apelada), con ocasión de un contrato de swap objeto de pretensión de nulidad: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive), de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art.

1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing ' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing ' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' (...) Y tras exponer a continuación, para determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, los aspectos de la información y tests de conveniencia sobre los instrumentos financieros de las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes del artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE , traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales artículos. 78 y ss de la Ley del Mercado de Valores y el RD 217/2008 de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación, la sentencia citada del Tribunal Supremo se refiere después al error vicio del consentimiento, destacando entre otras cosas lo siguiente: 'Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas (...) En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]' (...) Habla también la sentencia de la jurisprudencia y los criterios sobre el error vicio que exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, además de tener que ser relevante y excusable, para afirmar más adelante que: 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. (...) De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

OCTAVO .- Ya nos referimos a la 'asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas' con su incidencia en la apreciación del error. Y es que en estos casos, como el enjuiciado, no puede minusvalorarse la distinta posición de las partes contratantes y el concreto tipo de clientes en relación a la preparación y capacitad técnica de éstos para poder procesar la complejidad de la información sobre las características y riesgos asociados del entonces novedoso producto que se les pudiera proporcionar y comprenderla adecuadamente, al menos en sus aspectos relevantes, aunque pudieran escapársele ciertos otros detalles accesorios, a fin de prestar un consentimiento contractual debidamente informado en la materia (más aún, formado), para evitar toda confusión o ignorancia y en definitiva para no caer en el consentimiento viciado por el error.

No cabe duda que la Caja de Ahorros, hoy Banco demandado, era la parte contratante dominante en tanto que entidad emisora de las participaciones preferentes que, con un lógico interés en conseguir los objetivos propuestos, se dirigía a los clientes, ofertándoles a través de su red de oficinas y empleados este tipo de productos, y era la encargada de suministrarles la información o asesoramiento (en el sentido informativo según lo ya dicho más arriba), así como la de apreciar su capacidad técnica y nivel de comprensión al respecto, y no por ejemplo por mediación de un asesor externo como podría ser un notario, si hubiese intervenido en las operaciones litigiosas.

En el presente caso, podemos presumir de la documentación en relación al modo de actuar de las personas que antes de firmar debieron de recibir explicaciones verbales sobre el producto aunque desconocemos cual fue exactamente la información transmitida sobre la variedad de aspectos relevantes, dada su complejidad y riesgos, por lo que en modo alguno podemos aceptar que fuera completa y clara, como tampoco adecuada a las circunstancias de los actores. Y tampoco hay prueba alguna de que se les informara con tiempo y a su nivel de comprensión, previamente a las respectivas contrataciones, de las muchas complejidades y riesgos inherentes, debiendo presumirse lo contrario y que las explicaciones fueron dadas al tiempo de confeccionar y firmar la documentación, confiadamente sin leer.

Además de ello, tampoco podemos aceptar lo alegado en el recurso acerca de los conocimientos y experiencia en estos entonces novedosos productos y en los mercados financieros de los demandantes, ni siquiera en el caso del marido, no obstante las menciones de los documentos contractuales o los test de conveniencia, pues tenían la condición de minoristas o no profesionales en la materia para conocer por sí mismos las características y riesgos inherentes del producto o que su rentabilidad estuviera garantizada o condicionada a la percepción de beneficios, ni de la posibilidad de que el mercado pudiese desactivarse con la consiguiente iliquidez del producto, ni desde luego sobre la situación financiera de la entidad y el funcionamiento del mercado secundario para que pudieran clientes saber bien el alcance de los riesgos asumidos y en definitiva en donde estaban metiendo sus ahorros.

El hecho de que el Sr. Agapito fuera un pequeño empresario, para nada en el campo financiero, o la tenencia de algunas acciones o bonos no altera lo que decimos pues no le convierte en experto conocedor de la materia y riesgos intrínsecos de estos productos financieros tan complejos, realmente desconocidos para la inmensa mayoría de la gente en aquellas épocas. Y otro tanto respecto de las subordinadas de 2002, respecto de las que cabe hacer los mismos reproches informativos, y que se vendieron cuando estalló el problema de estos productos al hundirse este mercado, que es cuando se dan cuenta los demandantes de lo que verdaderamente han contratado, no porque desconocieran el nombre de los productos financieros o de una serie de aspectos de los mismos, sino porque es entonces cuando lo comprendieron en toda su importancia o alcance y que no era lo que erróneamente pensaban.

En las obligaciones subordinadas de 2008 ni siquiera se hicieron test de conveniencia y el contenido de los documentos de las órdenes ni siquiera son detallados.

Que se contrataran preferentes en dos ocasiones separadas no significa que los actores hubieran recibido toda la información adecuada para evitar su error sino que por el contrario reiteraron su error al confiar en lo ya contratado anteriormente cuya verdaderas características e importantes riesgos no conocían bien.

Se trató de demasiados datos y muy compleja literatura jurídica-financiera para que poder ser comprendida, asimilada y retenida por los clientes, cuando a excepción de los ciertos aspectos generales que hemos presumido, no les fue traducida y explicada por el empleado comercializador del producto de una manera clara, transparente, detallada, comprensible al nivel de aquéllos y con el tiempo necesario para entenderlo perfectamente, especialmente en cuanto a la pluralidad de riesgos, y poder meditar su propia decisión, en su caso contrastándolo como tuviesen por conveniente, al tratarse de personas sin suficiente preparación en esa materia tan especializada, al margen de que pudieran tenerla en otras distintas de las financieras. No bastaba pues con una información escrita en sí misma compleja y difícil de comprender en muchos aspectos por los clientes minoristas, por mucho que hubiesen leído todos los papeles, y menos cuando las operaciones no se hacen de manera con tiempo sino más bien apresuradamente y se firma confiadamente sin leer.

En cuanto a los test de conveniencia realizados al marido y la esposa el mismo día que las participaciones preferentes de 27/3/2009, consistía en marcar una entre varias alternativas predeterminadas, sin que tampoco sepamos cuáles y cuántas eran las otras. Curiosamente las respuestas de ambos son iguales.

La profesión de empresario sería correcta en él. La 'cultura financiera' que se menciona genéricamente en el test ('conozco los mercados de valores, los instrumentos financieros y los riesgos derivados de invertir en los mismos') no resulta correcta más que en ciertos aspectos y genéricamente; y las respuestas a la experiencia como inversor y la contratación del producto y su frecuencia en el último año fue que si, entre 3 y 5 veces, por iniciativa propia, lo que es exacto en lo relativo al número, pero si es correcto lo demás si tomamos las subordinadas de 2008 y por cuanto ya razonamos que en el presente caso la labor de la entidad demandada fue de comercialización y no de una recomendación personalizada de asesoramiento de servicios de inversión.

El resultado del test fue de conveniente es entonces discutible y en cualquier caso no eximía del cumplimiento cabal de los deberes de información de calidad al nivel de comprensión de los clientes, previamente a la colocación de las preferentes.

Insistimos en que los actores no tenían la condición de profesionales en estos productos financieros, ni mucho menos la de muy cualificados conocedores del mercado en posición equivalente al emisor, ni conocimientos relevantes de tipo jurídico, económico o financiero, para tener un cabal conocimiento y comprensión de la información significativa atinente a un producto tan complejo de riesgo como eran las participaciones preferentes, realmente novedoso para la generalidad de la clientela, como los demandantes minoristas, en la época en que se hizo la contratación litigiosa (no ahora, después de haberse manifestado como problema social y ha dado lugar a muchos debates y pleitos). Carecían pues de los conocimientos y cualificación necesarios para tomar en principio sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos sin aquella la cumplida información o explicaciones de que hablamos.

No se trataba de operaciones bancarias tradicionales o habituales, conocidas en esencia por la generalidad de la gente, a las que poder aplicar consecuencias de una posible falta de lectura de los documentos contractuales firmados. La complejidad y novedad entonces de las preferentes y del contenido de los documentos hacían ciertamente difícil sino imposible que gente como los actores hubiesen sido capaces de entender verdaderamente a que se estaban obligando realmente, fuera de algunos aspectos más o menos inconexos, aunque los hubieran leído, pues también se añade en caos como estos de la canalización de su ejecución a través de una cuenta asociada, y un contrato de depósito y administración de valores, con más clausulado propio.

En el documento de la orden de valores de las participaciones preferentes consta ciertamente que: 'Caja de Ahorros de Galicia informa al ordenante de que los valores reseñados en el recuadro 11 son participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia Preferentes, S.A.U., de carácter perpetuo, sin derechos políticos salvo en los supuestos descritos en el folleto de la emisión, con derecho a percibir una remuneración predeterminada y no acumulativa, condicionada la existencia de beneficio distribuible y a las limitaciones impuestas por la normativa española sobre recursos propios, en los términos indicados en el folleto de emisión, cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia. La presente emisión no constituye un depósito bancario y, en consecuencia, no se incluye entre las garantías del Fondo de Garantía de Depósitos.

Al quedar admitida la presente emisión a cotización en un mercado regulado, el precio de cotización de las participaciones preferentes podrá evolucionar favorable o desfavorablemente en función de las condiciones de mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su precio de amortización. Si el inversor quisiera vender sus participaciones preferentes, podrá ocurrir que el precio de venta fuere menor que el precio que pagó al adquirirlas, es decir, el inversor puede sufrir pérdidas'.

La conclusión del Tribunal, sin embargo, no puede ser la misma, pues abundando en lo comentado, al margen de su corrección financiera o jurídica y de que se le hubiera dado cierta información, precisamente los términos empleados, de clausulado general prerredactado por la Caja y remisiones a mayores especificaciones a otros documentos o folletos, resultan en su mayor parte realmente incomprensibles para gente de sin suficiente preparación y poca capacidad técnica y experiencia financiera como los demandantes, pese a lo que se alega en el recurso que no compartimos. Seguramente también tendrían problemas muchas personas preparadas. Y de lo que se explica en esta sentencia tampoco resulta que se le hubiera efectuado verbalmente la advertencia escrita del último párrafo del dorso del documento contractual ni que fuera consciente de la misma.

En las circunstancias del caso extraemos al conclusión de que si se les hubiese informado adecuadamente y lo hubiesen procesado y comprendido bien, los demandantes no hubieran arriesgado esa elevada suma de sus ahorros adquiridos a lo largo de los años y aceptado los riesgos derivados en especial el de la cancelación al menos en un tiempo razonable o no poder garantizársele la recuperación del dinero.

Es verdad que corresponde a quien pretenda la anulación de un contrato por vicio del consentimiento, en nuestro caso el error invencible y excusable, la carga material de su demostración conforme al artículo 217 LEC , pero no lo es menos que, según la normativa sectorial en esta materia, pesa sobre el banco demandado la carga de probar previamente haber cumplido con su deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensible por los clientes que no tenían la condición de profesionales en relación a productos financieros complejos y de riesgo como las preferentes, sino minoristas.

Hablamos de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba y los artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado también al marco contractual. Un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, no limitado a una información formal o meramente material ni a la simple entrega de un lote de papeles de contenido financiero complejo para su lectura, sino de información previa a la comercialización, no apresurada sino sosegada y con antelación suficiente a la celebración del contrato, con la necesaria amplitud y de calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos, como por ejemplo en lo relativo a la posibilidad de cancelación. No altera lo dicho, sino que lo presupone, el que no esté prohibida la contratación en caso de resultado desfavorable del test, siempre que esté todo diligentemente informado y advertido, aunque la mera advertencia no elimine forzosamente un posible vicio del consentimiento del cliente.

Si no se acredita que la información suministrada cumple los parámetros exigibles, el consentimiento prestado por el cliente puede quedar viciado gravemente al recaer sobre aspectos esenciales del contrato y resultar excusable para él, como destinatario de la información, pues mal puede decirse en caso contrario que haya comprendido aquello que estaba realmente contratando y prestado un consentimiento debida o adecuadamente informado. Lo que no significa necesariamente dolo o engaño consciente de parte del Banco, bastando con un error de tales características padecido por la contraparte a los fines anulatorios previstos en la ley.

Las memorias de la Comisión Nacional del Mercado de Valores hacen alusión también a algunos de esos aspectos.

El que se informase correctamente de ciertos aspectos del producto no significa que hubiese sido así respecto de otra parte importante ni que hubiese sido comprendido por los clientes, minoristas, ya por no hablarse ni mencionarse claramente ya por no destacársele o por no haberse efectuado adecuadamente a su nivel de comprensión. Y ya dijimos que no bastaría para cumplir con las exigencias legales solo con que el cliente hubiese recibido los papeles o documentos y pudiese haberlos leído por sí mismos, cuando no tenían la categoría de profesionales en relación a este producto financiero y hasta legalmente se les considera por ello carentes de los conocimientos y cualificación necesarios para tomar en principio sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos por lo que necesitan que se lo informen o expliquen adecuadamente antes de contratar.

Por otro lado, que la parte demandante percibiese rendimientos o intereses durante un tiempo no supone confirmación del negocio jurídico viciado hasta que no desapareció el error.

En este sentido, la jurisprudencia proclama que la confirmación tácita de los contratos sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo esta cesado, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella ( STS de 24/3/1956 , 1/12/1971 , 8/6/1973 , 10/4/1976 , 27/10/1980 , 4/7/1991 , 15/2/1995 , 12/11/1996 o 4/10/1998 , entre otras); es decir, que los vicios del consentimiento pueden ser subsanados, confirmándose el contrato, si se reitera en circunstancias tales en las que no pueden suponerse concurrentes las causas determinantes de la existencia del error, lo que no acontece en el caso presente.

Y en cuanto a la doctrina de los propios actos vinculantes decir con la STS de 5 de septiembre de 2012 que se requiere: 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas: STS de 2/5 y 18/10/2011 , 8/5/2012 ).

En definitiva, por todo lo dicho y por resultar que la información no fue ajustada a los clientes y nivel de exigencias legales, debemos rechazar por inexacta la mención impresa pre redactada que figura al pie del documento de la orden de valores, acerca de que la firmante ha obtenido información suficiente y conoce las características de la emisión, asumiendo los riesgos asociados a la inversión en productos de este tipo.

NO VENO .- Conforme al artículo 1303 del Código Civil , declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieran sido materia de contrato con sus frutos y el precio con los intereses, salvo los artículos siguientes, que se refieren a supuestos singulares previstos en los arts. 1305 , 1306 y 1314 del CC , relativos respectivamente a ser ilícita la causa u objeto del contrato, concurrir causa torpe no constitutiva de delito o falta o incapacidad de un contratante, que no son aplicables al presente caso.

Las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2003 , 6 de julio de 2005 y 15 de abril de 2009 recogen la jurisprudencia en orden a que el artículo 1303 del Código Civil tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( STS de 22/9/1989 , 30/12/1996 , 26/7/2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( STS de 22/11/1983 , 24/2/1992 , 30/12/1996 ), y es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( STS de 18/1/1904 , 29/10/1956 , 7/1/1964 , 22/9/1989 , 24/2/1992 , 28/9 y 30/12/1996 ), operando sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( STS de 10/6/1952 , 22/11/1983 , 24/2/1992 , 6/10/1994 , 9/11/1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( STS de 29/10/1956 , 22/9/1989 , 28/9/1996 , 26/7/2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( STS de 7/10/1957 , 7/1/1964 , 23/10/1973 ), y refiriéndose el artículo 1303 a la devolución de la cosa con sus frutos ( STS de 9/2/1949 y 18/2/1994 ) y el precio con sus intereses ( STS de 18/2/1994 , 12/11/1996 , 23/6/1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales.

La obligación restitutoria, pues, nace directamente de la ley, y por ello puede ser declarada por el tribunal en virtud del principio iura novit curia aunque no haya sido pedida por las partes ( STS de 10/6/1952 , 22/11/1983 , 24/2/1992 , 5 y 6/10/1994 , u 8/1/2007 ).

Lo dicho juega en ambas direcciones y por ello la parte demandante también habrá de restituir las prestaciones recibidas como contraprestación de la adquisición de las participaciones preferentes (réditos obtenidos) con sus intereses.

Así lo hemos recogido y aplicado también en otras ocasiones, como en nuestras sentencias de 19 y 28 de febrero o 6 de junio de 2014 (casos de nulidad relativa ) o en las de 24 de abril y 5 de mayo de 2014 (nulidad absoluta por falta capacidad).

En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (8ª) de 27 de enero de 2011 (caso de nulidad radical por falta de capacidad mental), igualmente reseñada en las de esta Sección 4 ª de A Coruña de 24 de abril, 5 de mayo y 6 de junio de 2014: 'es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1932 , 15 de enero de 1949 , 20 de octubre de 1949 , 28 de abril de 1963 , 15 de diciembre de 1993 , y 10 de noviembre de 1994 ), la que viene admitiendo la posibilidad de la declaración de oficio, sin necesidad de petición de parte, de la nulidad radical o absoluta de los contratos, para evitar que los fallos de los Tribunales, por el silencio de las partes, puedan amparar hechos constitutivos de delito, o simplemente torpes o ilícitos'. 'Y esta declaración [de nulidad] ha de conllevar específicos efectos que no pueden limitarse a la desestimación de la demanda ya que es también doctrina reiterada del Tribunal Supremo (sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 , 22 de noviembre de 1983, 17-16-1986 y 22 de septiembre de 1989 ) la que señala que declarada la nulidad de un contrato procede la restitución recíproca de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, a tenor del artículo 1303 del Código civil , habiendo declarado la sentencia de 18 de enero de 1904 -como recuerda la de 22 de noviembre de 2005- que corrobora este criterio la jurisprudencia de esta Sala, referida a la nulidad absoluta o inexistencia, que ha declarado que las restituciones a que se refiere el artículo 1303 sólo proceden, incluso tratándose de contrato nulo o inexistente, cuando ha sido declarada la nulidad, obligación de devolver que no nace del contrato anulado, sino de la Ley que la establece en este contrato ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1952 ), por lo cual no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en cumplimiento del principio «iura novit curia», sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido'. consigo DÉCIMO .- Lo dicho es suficiente para la estimación del recurso de apelación únicamente en la medida de lo resuelto en la presente sentencia, aunque la revocación de la sentencia no altera la estimación de la pretensiones subsidiarias de nulidad por vicio del consentimiento formuladas en la demanda, lo que a su vez trae supone confirmar la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada vencida, no procediendo hacer mención de las de esta apelación ( arts. 394 y 398 LEC ), y con devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación de NCG BANCO SA, revocamos la sentencia apelada en el sentido de desestimar la pretensión principal y estimar la pretensión subsidiaria de la demanda, y en consecuencia condenamos a la demandada a abonar a la actora la suma de 68.496,58 euros, menos los rendimientos percibidos por los actores (32.344,21 euros), más los intereses legales tanto de la cantidad invertida desde el cargo en cuenta hasta la fecha de abono como consecuencia del canje (113.083,31euros) y, en cuanto al resto, hasta su completo pago, como los intereses legales de los rendimientos desde las fechas de su percepción, todo ello con imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada y sin hacer mención especial de las de la apelación y con devolución del depósito constituido para recurrir Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 4ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.