Sentencia Civil Nº 225/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 873/2012 de 14 de Julio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigesimoctava C/ Gral. Martínez Campos, 27 - 28010 Tfno.: 914931988 37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2012/0015788

Recurso de Apelación 873/2012

O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Madrid

Autos de Concurso Ordinario 94/2009

ApelanteS:D./Dña. Blas

PROCURADOR D./Dña. JUAN CARLOS GALVEZ HERMOSO DE MENDOZA

D./Dña. Constantino

PROCURADOR D./Dña. JORGE DELEITO GARCIA

INTERESADO: HABITAT RACIONAL Y ESPACIOS FUTUROS SL

PROCURADOR D./Dña. ALEJANDRO VIÑAMBRES ROMERO

ApeladoS: LA ADMINISTRACION CONCURSAL DE HABITAT RACIONAL Y ESPACIOS FUTUROS SL

INTERVIENE EL MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº 225/2014

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. ÁNGEL GALGO PECO

D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

En Madrid, a catorce de Julio de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los Ilustrísimos Señores Don ÁNGEL GALGO PECO, Don GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ y Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ, ha visto el recurso de apelación bajo el número de Rollo 873/2012, interpuesto contra la Sentencia de fecha 18 de mayo de 2012, dictada en la Sección Sexta de la Calificación del Concurso número 94/2009, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelantes, DON Constantino Y DON Blas , siendo apelada la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE HÁBITAT RACIONAL Y ESPACIOS FUTUROS, S.L., y habiéndose personado así mismo en esta alzada la concursada HÁBITAT RACIONAL Y ESPACIOS FUTUROS, S.L., todos ellos representados y defendidos por los profesionales más arriba especificados.

Interviene el MINISTERIO FISCAL.

Es magistrado ponente Don PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 21/09/2010 se presentó por la Administración Concursal de Hábitat Racional y Espacios Futuros, S.L., propuesta de calificación, con el siguiente contenido:

'Suplico: 1.-Se declare culpable el presente concurso, 2.-se declare persona afectada por la calificación a D. Blas y D. Constantino '.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2012 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

'Con estimación de la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal:

Debo declarar y declaro culpable el concurso de HABITAT RACIONAL Y ESPACIOS FUTUROS, S.L.

Debo declarar y declaro persona persona afectada por la presente calificación a D. Blas y D. Constantino .

Debo imponer e impongo a D. Blas y D. Constantino la inhabilitación para administrar bienes ajenos y para representar, legal o voluntariamente, o administrar patrimonialmente a cualquier persona por tiempo de 3 años.

Debo declarar y responsable solidario a D. Blas y D. Constantino respecto de aquella parte de los créditos concursales no satisfechos tras la liquidación del concurso, con exclusión de los créditos contra la masa, con pérdida de los créditos que ostentase frente a la concursada.

En materia de costas procede su imposición a los demandados.

A tal efecto, una vez firme la presente sentencia, líbrense mandamientos a todos los registros públicos donde pueda tomarse razón de dicha condena, y en particular al Registro Mercantil, Registro de la Propiedad y Registro Civil. Y cítese a tal persona para requerirla formalmente, bajo apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia grave a la Autoridad, sancionado con multa y prisión, para que se abstenga de tal administración o representación durante tal periodo, que computará desde la firmeza de esta sentencia.

Debo imponer e impongo el pago de las costas del presente incidente concursal a Hábitat Racional y Espacios Futuros, S.L., a D. Blas y D. Constantino '.

Notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DON Constantino y DON Blas se interpuso recurso de apelación que, admitido por el Juzgado y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, habiéndose señalado el día 10 de Julio de 2014 para la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la Sección 6ª del concurso de la sociedad HABITAT RACIONAL ESPACIOS FUTUROS S.L. calificó dicho concurso como culpable y declaró como personas afectadas por dicha calificación a sus administradores Don Blas y Don Constantino , imponiéndoles la sanción de inhabilitación por tiempo de 3 años y declarándoles responsables solidarios respecto de aquella parte de los créditos concursales que no fueren satisfechos tras la liquidación del concurso con exclusión de los créditos contra la masa, así como a la pérdida de los créditos que ostentasen contra la sociedad.

Disconformes con dichos pronunciamientos, contra los mismos se alzan Don Blas y Don Constantino a través de sendos recursos de apelación.

SEGUNDO.- La calificación de culpabilidad se fundó, en principio, en la apreciación de la hipótesis definida en el Art. 164-2 , 4º de la Ley Concursal a cuyo tenor 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos:...4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación...'.

Tal imputación se fundó en el hecho de que los apelantes, en tanto que administradores de la concursada que tenían intervenidas sus facultades tras la declaración de concurso, procedieron a transferir a otra sociedad que igualmente administraban (GRUPO CONSTRUCTOR REFROSA S.L.) la suma de 19.233,20 €, que la concursada tenía en una cuenta mantenida en la BANCA PUEYO y que provenía de los pagos a ella efectuados por parte de dos corporaciones locales.

Debemos indicar que las afirmaciones del Sr. Constantino con arreglo a las cuales dicha transferencia obedeció al pago de una deuda contraída por la concursada con la referida GRUPO CONSTRUCTOR REFROSA S.L. por trabajos efectuados para ella se encuentran enteramente huérfanas de prueba ya que dicho apelante ni siquiera ha intentado aportar una mínima justificación de su veracidad.

Por lo demás, de la documentación obrante en esta sección no puede deducirse que los apelantes comunicasen a la administración concursal la existencia de la concreta cuenta corriente mantenida en BANCA PUEYO de la que se extrajo dicha cantidad con anterioridad a la realización de tal extracción. No obstante, aun en la hipótesis de que así hubiera sido y de que hubiera obedecido a un descuido de la administración concursal la omisión de las gestiones conducentes a intervenirla, ello nunca justificaría la conducta de los demandados al detraer dicha suma de la masa del concurso, pues tal pretensión, que expresamente hace valer el Sr. Constantino , resulta contraria al principio general del derecho de honda raigambre jurisprudencial según el cual 'nadie debe ser oído si alega su propia torpeza, fraude o malicia' ('nemo auditur propriam turpitudinem allegans' ; 'fraudem suam nemo debet allegare' ; 'dolum proprium allegare quis non debet' ; ' turpitudinem suam nemo detegere tenetur').

Razona el Sr. Constantino en su recurso que para corregir los efectos de su propia conducta al disponer en su provecho de los referidos 19.233,20 € la administración concursal podría haber ejercitado la acción de nulidad prevista en el Art. 40-7 de la Ley Concursal , acción en cuyo ejercicio habría que involucrar forzosamente en calidad de demandada a la mercantil GRUPO CONSTRUCTOR REFROSA S.L. Pero se trata de un planteamiento incorrecto del problema: el hecho de que la normativa concursal contemple mecanismos tendentes a corregir los comportamientos antijurídicos en los que puedan haber incurrido los administradores societarios al sobrepasar las limitaciones que en sus facultades de administración y disposición les hayan sido impuestas, no es circunstancia que impida la apreciación de esos mismos comportamientos ni su eventual valoración en sede de calificación concursal. Debe tenerse en cuenta, por lo demás, que de entre las hipótesis de culpabilidad concursal que contempla el Art. 164-2, cuando el legislador ha considerado oportuno exigir que se trate de conductas anteriores a la declaración de concurso así lo ha hecho expresamente (tal es el caso de los supuestos contemplados en los números 5º y 6º de dicho precepto), lo que no sucede en la hipótesis de alzamiento prevista en el número 4º. De hecho, no parece pertenecer a la esencia de la culpabilidad concursal la idea de que las conductas determinantes de tal calificación sean forzosamente anteriores, como lo demuestra la existencia de supuestos en los que la posterioridad respecto de la declaración de concurso constituye una necesidad conceptual implícita en su propia descripción: tal acontece con la inexactitud grave de los documentos presentados durante la tramitación del procedimiento, conducta prevista en el número 2º de este Art. 164- 2º, o con el incumplimiento del convenio imputable al concursado del número 3º del mismo precepto. Y algo similar sucede, en otro ámbito, con la presunción 'iuris tantum' del Art. 165-2º referida al incumplimiento del deber de colaboración con el juez del concurso y con la administración concursal.

Así pues, no habiendo sido objeto de controversia, más allá de las objeciones que acabamos de examinar, la abstracta susceptibilidad de incardinación de la conducta en cuestión dentro de la hipótesis de alzamiento definida por el número 4º del Art. 164-2, no puede prosperar el motivo de apelación examinado.

TERCERO.- La sentencia hizo también aplicación de la cláusula general del Art. 164-1 por la concurrencia de la presunción 'iuris tantum' contemplada en el Art. 165-1º a cuyo tenor 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: 1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso...'. Y es oportuno indicar aquí que, por encima de la opinión que fue mantenida en múltiples resoluciones por esta sección 28ª de la AP de Madrid (que ceñía el ámbito de la misma al elemento subjetivo de la conducta), opinión de la que se hace eco la sentencia apelada, la jurisprudencia más reciente ha ampliado el alcance de dicha presunción al afirmar que la misma abarca tanto el componente subjetivo (dolo o culpa grave) como el objetivo, referido este a la incidencia causal de la conducta del deudor en su propio estado de insolvencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 20 de abril de 2012 , 26 de abril de 2012 , 21 de mayo de 2012 , 19 julio de 2012 y 1 de abril de 2014 ).

Según el Art. 5 de la Ley Concursal , el deudor debe solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que conoce dicho estado cuando ha acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4.º, haya transcurrido el plazo correspondiente. La hipótesis contemplada por ese párrafo 4º del Art.2-4 es la referida al incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso, las de pago de cuotas de la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, así como las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

La sentencia declara expresamente probado que a partir de marzo de 2008 se inicia el impago generalizado de las cuotas de la Seguridad Social y este hecho, en cuanto tal, no es combatido en los recursos. Lo que invoca el Sr. Constantino es que no tuvo conocimiento de la insolvencia definitiva de la sociedad hasta finales de ese año 2008, poniéndose entonces en contacto con un despacho de abogados que acabaría presentando la solicitud de concurso en marzo de 2009.

Sin embargo, de acuerdo con la normativa expuesta, el estado de conciencia exigido para que surja el deber de solicitar el concurso no se encuentra referido a una noción abstracta de insolvencia sino a la concurrencia de alguna de las hipótesis que justificarían una solicitud de concurso necesario, y en tal sentido no resultaría verosímil afirmar -a decir verdad, ni siquiera se ha afirmado- que los administradores de la concursada desconocían que desde marzo habían dejado de pagar, de forma generalizada, las cuotas de la Seguridad Social.

Parece, por ello, plenamente consistente la afirmación que efectúa la sentencia apelada en el sentido de que tres meses después de iniciarse el impago de dichas cuotas, esto es, a finales de junio de 2008, concurría la hipótesis determinante del nacimiento de la obligación de promover el concurso voluntario. Se indica en los recursos que los administradores hicieron lo posible, contactando al efecto con una firma especializada, por reflotar la empresa, pero de ese modo soslayan que es para eso y no para otra cosa para lo que el Art. 5 de la Ley Concursal les confiere el plazo de dos meses (ampliables en el caso -que aquí no concurre- de que se hubiere comunicado el inicio de negociaciones) a contar desde la concurrencia de cualquiera de las hipótesis previstas en el Art. 2-4. Y ese plazo expiraba, como es natural, a finales de agosto de 2008.

De ese modo, la presentación de la solicitud de concurso en el mes de marzo de 2009 supuso una demora de alrededor de 7 meses en el cumplimiento de tal obligación, demora a la que, en principio y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada, cabe atribuir tanto la culpabilidad como la causalidad en la generación o, cuando menos, en la agravación del estado de insolvencia. Sin embargo, teniendo en contra dicha presunción, nada hicieron los apelantes por desvirtuarla. En particular, con respecto a la operación de fusión con TALAVERANA S.L. a la que alude el Sr. Constantino , no disponemos de ningún informe acreditativo de que la misma fuera beneficiosa o simplemente aliviase el estado de insolvencia de la concursada y, en todo caso, ni siquiera se ha intentado explicar la razón por la que la misma no se llevó a cabo hasta el 26 de febrero de 2009, poco antes de la presentación de la solicitud de concurso.

Tampoco ha de prosperar, pues, dicho motivo de apelación.

CUARTO.- Los apelante reaccionan también contra los pronunciamientos de la sentencia por los que se les declara como personas afectadas por la calificación de culpabilidad imponiéndoles la sanción de inhabilitación por tiempo de 3 años y declarándoles responsables solidarios respecto de aquella parte de los créditos concursales que no fueren satisfechos tras la liquidación del concurso con exclusión de los créditos contra la masa, condenándoles asimismo a la pérdida de los créditos que ostentasen contra la sociedad.

Por parte del apelante Sr. Blas se ha hecho reiterada alusión a la necesidad de individualizar tales consecuencias en función de la naturaleza de la conducta apreciable en cada uno de los dos administradores, y en tal sentido ha abundado en la idea de que, a diferencia del Sr. Constantino a quien atribuye cualquier responsabilidad que de la gestión social pudiera derivar, él no es conocedor de las técnicas contables ni financieras, haciendo especial hincapié en el hecho de que, pese a ostentar la condición de administrador social, nunca ejerció realmente como tal. Ciertamente, no ignoramos que la realidad social nos ofrece múltiples supuestos en los que personas que no tienen la menor intención de ejercer como tales, aceptan sin embargo -por razones de diversa índole- cargos de administración en el seno de sociedades mercantiles. Pero esa realidad social no permite subvertir los términos naturales del debate: de su mera constatación no cabe colegir el surgimiento de una suerte de figura administrativa inmune a la disciplina responsabilística propia de los administradores sociales. Antes bien, la asunción explícita de que no se lleva a cabo gestión societaria de clase alguna (ni siquiera de funciones 'in vigilando' sobre la actividad de otros administradores), lejos de representar un argumento de carácter exoneratorio, constituye un elocuente reconocimiento de la ligereza del administrador que así actúa al abdicar sin justificación alguna de las obligaciones inherentes a un cargo que ha aceptado voluntariamente y del que no consta que haya dimitido en momento alguno. En cualquier caso, hemos de indicar que ni siquiera existe el menor indicio de cuanto afirma al respecto el Sr. Blas . Además, la ignorancia que invoca sobre materias empresariales resulta poco consistente con el hecho de haber ostentado en otro tiempo en solitario el cargo de administrador único de la propia concursad, y su desconocimiento de las gestiones efectuadas -en particular, de la disposición de saldo bancario que aquí ha sido calificada de alzamiento- es poco compatible con la circunstancia de que la administración que llevaba con el Sr. Constantino era de carácter mancomunado (así se indica en la pag. 3 de la solicitud de concurso).

Se ha alegado en los recursos que hace falta una justificación adicional para condenar al administrador a cubrir en todo o en parte el déficit concursal, y ello en la medida en que a cada persona afectada por la calificación le fuera imputable el daño causado a los acreedores.

Como hemos indicado recientemente en sentencia de 23 de mayo de 2014 , somos conscientes no sólo de la reforma legal operada por la Ley 38/2011 sino de que también se ha producido otra ulterior sobre el artículo 172 bis, que ha sido recientemente modificado por el R.D. Ley 4/2014 (siendo en esta última en la que se ha incluido, como requisito novedoso, antes inexistente, la mención 'en la medida en que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado agravado la insolvencia'). Pero en sede de este proceso debemos atender a la versión de la norma anterior a la Ley 38/2011 (así se desprende de lo previsto en la disposición transitoria décima de dicha norma ), lo que nos lleva al texto del artículo 172.3 de la primitiva redacción de la Ley Concursal (Ley 22/2003), así como, lógicamente, a la jurisprudencia que había venido interpretándola.

La responsabilidad concursal de las personas afectadas por la calificación no supone -seguíamos razonando en la indicada sentencia de 23 de mayo de 2014 - una consecuencia automática que deba recaer de modo ineludible sobre todo administrador o liquidador social que haya sido considerado persona afectada por la calificación. Sólo debe ser impuesta a aquellos administradores, liquidadores o apoderados generales a quiénes puedan atribuirse los hechos que hubiesen determinado la calificación del concurso como culpable. Para ello habrá que realizar una labor de imputación objetiva (emitiendo un juicio de valor para determinar si un daño es objetivamente atribuible a un sujeto, atendiendo a su conducta, a las obligaciones correspondientes a su actividad, a la posibilidad del resultado dañoso con arreglo a las máximas de experiencia, al riesgo permitido, a los riesgos generales de la vida, etc) y subjetiva (valorando las circunstancias concretas del afectado por la calificación) a cada administrador o liquidador de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, teniendo en cuenta que la imposición de tal responsabilidad puede ser por el todo o por parte del déficit concursal.

La responsabilidad por déficit concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuya exigibilidad requiere ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 16 de julio de 2012 y 28 de febrero de 2013 ): a) la calificación del concurso como culpable ; b) la apertura de la fase de liquidación; c) la existencia de créditos fallidos o déficit concursal; d) haber ostentado la condición de administrador, liquidador o apoderado general; y e) tener la condición de 'persona afectada'. De manera que, aun siendo necesaria una imputación no automática a determinados administradores o liquidadores sociales, no es preciso otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a los mismos de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable, ni que se pruebe, al menos en la redacción legal que aquí estamos aplicando, la existencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial que impide a los acreedores el cobro total de su deuda. Por decirlo más precisamente, no es necesario otro enlace causal distinto del que resulta de la calificación del concurso como culpable según el régimen previsto en los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación jurídica de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores sociales. Como se señala en las sentencias de la Sala 1ª del TS de 16 de julio de 2012 y de 28 de febrero de 2013 , no se trata de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave, pues eso ya está previsto en otro precepto de la LC.

El juez del concurso puede graduar en su sentencia la responsabilidad, acordándola por la totalidad o por parte del déficit concursal, en atención a factores tales como la gravedad de la conducta determinante del carácter culpable del concurso, el grado de la participación de cada administrador o liquidador en la misma (habida cuenta la posibilidad de intervención de una pluralidad de intervinientes, en forma simultánea o sucesiva), etc, lo que supone la atribución de una facultad moderadora, que ha de ser ejercitada motivadamente, para impedir las consecuencias excesivamente severas que supondría un rígido automatismo en la imposición de tal responsabilidad por el total del déficit concursal a todos los administradores o liquidadores. Hemos de recordar que confiar tal función al prudente criterio moderador del juzgador no resulta algo extravagante en nuestro ordenamiento jurídico ( artículos 1103 y 1889 del Código Civil o artículo 65.3 de la propia Ley Concursal ).

La conducta de alzamiento que hemos examinado en primer lugar es, de cuantas contempla el Art. 164-2 de la Ley concursal como determinantes de la culpabilidad, una de las que se encuentra revestida de mayor gravedad en cuanto comporta la ejecución de actos voluntarios tendentes a privar a la masa activa de su natural función de garantía y a frustrar así las expectativas de recuperación de sus créditos que puedan albergar los acreedores del concursado. Por lo demás, atendiendo a planteamientos ya expuestos y a la circunstancia de que la administración ejercida por los apelantes era mancomunada, no concurre circunstancia alguna que nos induzca a considerar que la participación de aquellos en el desarrollo de tal conducta pudiera haber sido desigual.

No nos parece desproporcionado, en consecuencia, el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se impuso a los apelantes la condena a la cobertura del déficit sin limitación cuantitativa alguna.

En relación con la duración de la sanción de inhabilitación, que se situó en 3 años, y por tanto en una duración muy próxima al límite mínimo de la franja legal, poco podemos decir desde el momento en que son los propios apelantes quienes no han sugerido siquiera una duración alternativa que fuera, en su sentir, más acompasada a las circunstancias del caso. Y en lo referente a la pérdida de los créditos que pudieran ostentar contra la concursada, se trata de una consecuencia legal que el Art. 172 de la Ley Concursal anuda al hecho de ser declarado persona afectada por la calificación.

No ha de prosperar, en consecuencia, el recurso de apelación interpuesto.

QUINTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso de conformidad con lo previsto en el número 1 del Art. 398 de la L.E.C .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Blas y Don Constantino contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid que se especifica en los antecedentes fácticos de la presente resolución.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a los apelantes las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los magistrados integrantes de este Tribunal.