Sentencia Civil Nº 225/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 46/2013 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 46/2013

Autos nº 312/2012

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a30 de abril de dos mil catorce.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 312/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª Lina , representada primeramente por el Procurador Dª Mª Angeles Patiño Beautell y posteriormente por la Procuradora Dª Mª Cristina Togores Guigou, y asistida por el Letrado Dª Teresa Febles Barroso, contra D. Segundo , representado por el Procurador Dª María Jesús Ortega Padilla, y asistido por el Letrado D. Iván González Chile, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María de los Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el 31 de octubre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Cristina Togores , en nombre y representación de D.ª Lina , asistido de la letrada Dª Teresa Febles , contra D. Segundo , representado por el Procurador Dª Mª Jesús Ortega y bajo la dirección letrada de D. Ivan Chile y siendo parte el Ministerio Fiscal, acordando las siguientes medidas definitivas:

1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor a la progenitora, y el exclusivo ejercicio de la patria potestad sobre el mismo, privando al progenitor del ejercicio de la misma

2.- No se fija régimen de visitas .

3.- Se fija la pensión alimenticia en la cuantía de 100 € mensuales a ingresar en la cuenta corriente que designe la actora en los cinco primeros días de cada mes y revalorizables conforme al IPC, más abono por mitad de gastos extraordinarios .

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 29 de abril de 2014.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Santa Cruz de Tenerife que acordó privar de la patria potestad al demandado y la no fijación de régimen de visitas, por éste se interpone recurso de apelación respecto de la improcedencia de ambas y ello porque considera que la juez a quo ha incurrido en error en la valoración de las pruebas practicadas por no existir causa para acordar tal privación, y porque aunque este pronunciamiento se confirmare ello no debe conllevar necesariamente la fijación de un régimen de visitas, cuya fijación solicita aunque se acuerde restrictivamente.-

Por su parte la apelada, conforme con la resolución recurrida, interesa su íntegra confirmación por considerarla plenamente ajustada a derecho y a la prueba practicada.

SEGUNDO.- Así planteados los términos del recurso, es su motivo esencial como ya se mencionó la alegación de error en la valoración de la prueba que habría llevado a la juzgadora a quo a unas conclusiones incorrectas, con la consiguiente privación de la patria potestad y de todo régimen de visitas al padre demandado.- Al respecto ya debe recordarse que es jurisprudencia reiterada la que proclama que no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al juez, a quo' y no a las partes (STS de 7 de octubre de 1997 ) y la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS de 1 d marzo de 1994 ).- Y si bien es cierto que el recurso de apelación transfiere al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencias o a las normas de la sana critica , o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto ( STS 15 de noviembre de 2010 ).

Y discutido en primer lugar el pronunciamiento la privación de la patria potestad acordada por la juez a quo esta sección tiene declarado, entre otras en su sentencia de 11 de junio de 2007 , que 'En relación con esta materia, es oportuno recordar que la jurisprudencia tiene declarado que 'La patria potestad es en el Derecho Moderno, y concretamente en nuestro Derecho positivo, una función al servicio de los hijos, que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres, encaminados a prestarles asistencia de todo orden, como proclama el art. 39.2 y 3 de la Constitución ; de tal manera que todas las medidas judiciales que se acuerden, incluida la de privación de la patria potestad, deberán adoptarse teniendo en cuenta, ante todo, el interés superior del niño, como dispone el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 , incorporada a nuestro derecho interno mediante la correspondiente ratificación. Además, un precepto similar contiene la vigente Ley 1/1996, de 15 de enero , sobre protección judicial del menor (art. 2).' (STS de 24-4- 2000, y SSTS de 25-6-1994 y 10-11-2005 , en el mismo sentido).', y que 'En relación con el sentido y finalidad del art. 170 del Código Civil , que regula la privación de la patria potestad, según la interpretación dada por la doctrina jurisprudencial, tiene está declarado que 'sea desde la perspectiva de la interpretación restrictiva del precepto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio y 18 de octubre de 1996 , entre otras), sea desde la exigencia de una interpretación que atienda prioritariamente al interés del menor, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1992 y 31 de diciembre de 1996 , entre otras), postulados ambos no incompatibles, la privación total o parcial de la patria potestad requiere la realidad de un efectivo incumplimiento de los deberes de cuidado y asistencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril de 2000 ) imputable de alguna forma relevante al titular o titulares de la patria potestad, juicio de imputación basados en datos contrastados y suficientemente significativos de los que pueda inducirse la realidad de aquel incumplimiento con daño o peligro grave y actual para los menores derivados del mismo.' ( STS de 29-6-2005 ).'

Y de la nueva revisión de las pruebas expuesta se coincide plenamente con el criterio de la juzgadora a quo cuya acertada argumentación debe darse por reproducida.- Baste una lectura de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de esta ciudad en fecha 29 de mayo de 2007 y que se aporta con la demanda como documento nº 3, en que el ahora demandado es condenado por los hechos acaecidos el 3 de mayo de 2007 para constatar la enorme gravedad de aquellos y por los que fue objeto de condena, y que no van referidos únicamente contra la que fuere su pareja sino también contra el propio menor cuando solo contaba 4 meses de edad siendo por los hechos condenado, entre otras penas, a la de prohibición de aproximarse a la actora y al hijo por dos años.- Y a ello debe añadir como el 16 de octubre de 2008 se dicta nueva sentencia condenatoria contra el demandado (documento 4 de demanda) en la que, si bien es cierto que no interviene directamente el menor, el demandado es nuevamente condenado entre otros, por quebrantamiento de condena, y se impone otra pena de prohibición de aproximarse, ahora solo respecto de la actora por tiempo de 40 meses.- Evidente aparece ante la extrema gravedad de los hechos relatados que el demandado ha incumplido los deberes inherentes a la patria potestad de forma tan esencial que justifican sobradamente la medida acordada en la instancia.-

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria debe tener el recurso frente a la decisión de la juzgadora a quo de no establecer régimen de visitas; debe volver a insistirse que debe valorarse el beneficio del menor como interés superior, y que, en palabras de la sentencia de esta sección de 27 de mayo de 2011 , entre otras, debe traducirse en las siguientes consideraciones: ' a) que 'el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas...' Convención de los Derechos del Nino de Naciones Unidas, ya mencionada en el fundamento precedente, en cuyo artículo 9, en relación con el 3 , autoriza incluso a los Tribunales a decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño, ordenando en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor , la tutela del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (Arts. 2 y 11-2 -a)); principio desde luego aplicable al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y que ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los anos, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda mas convenirle para su integración tanto familiar como social'; b) que teniendo en cuenta que el interés del menor, a cuya tutela deben propender cualesquiera medidas relativas a los mismos, es un concepto jurídico indeterminado, -en cuanto genérico y difuso-, el legislador ha atribuido amplias facultades discrecionales a los tribunales de justicia en orden a concretar y materializar en cada caso concreto la consecución del mismo, ponderando a tal efecto una serie de aspectos, que según lo mejor doctrina científica se cifren en la valoración del ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en cada uno de los progenitores; la existencia de circunstancias perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo, y de ambiente y sobre todo emocional de los padres; la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para su desarrollo afectivo; los vínculos afectivos de los hijos, así como valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc.' En efecto, el concepto del 'interés del menor', aunque de difícil concreción, 'puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de éstos a aquéllos'; c) que dicha concreción y materialización reviste en cierto modo carácter eventual y nunca definitivo, precisamente por la posibilidad que se atribuya a las partes para interesar y al juez para acordar su modificación (ex arts. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil) en atención a las cambiantes circunstancias de las partes, en función del modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales.'.-

Aplicando esta doctrina los mismos elementos analizados en el fundamento precedente son los que conducen a la Sala a compartir plenamente el criterio de la juzgadora a quo.- La situación, como se relata en la sentencia de instancia, de violencia habitual dentro del hogar familia, ha tenido unas graves repercusiones respecto del propio menor; no puede sostenerse que un régimen de visitas, por muy restrictivo y progresivo que pudiere determinarse, le sea en absoluto favorable, y antes, por el contrario, este Tribunal considera que sería gravemente perjudicial y contraproducente para el menor, para su salud y bienestar, y para su normal desarrollo y evolución.-

Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y la íntegra confirmación de la resolución apelada.-

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.-

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Segundo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando en su integridad la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.-

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-