Sentencia Civil Nº 225/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 279/2014 de 17 de Julio de 2014

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000279/2014

VTE

SENTENCIA NÚM.:225/2014

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

Dª PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

Dª. MARÍA DE HOYOS FLÓREZ

En Valencia a diecisiete de julio de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada, en comisión de servicios, DOÑA MARÍA DE HOYOS FLÓREZ,el presente rollo de apelación número 000279/2014, dimanante de los autos de Juicio Verbal - 000705/2013, promovidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE GANDIA(ANT. MIXTO 2), entre partes, de una, como apelante a DON Leonardo , representado por la Procuradora de los Tribunales doña MARIA ISABEL GOMAR SANTAPAU, y asistido de la Letrado doña LUISA RICO SANCHIS y de otra, como apelado a BANKIA SA representado por el Procurador de los Tribunales don JOAQUIN MANUEL VILLAESCUSA SOLER, y asistido de la Letrado doña Mª.CARMEN SOUCASE FURIO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Leonardo .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE INSTANCIA 2 DE GANDIA(ANT. MIXTO 2) en fecha 23 de diciembre de 2013, contiene el siguiente FALLO: 'Per les raons exposades, i en l'exercici de la potestat que m'atribueix la Constitució espanyola, he decidit: 1.- Desestimar la demanda interposada pel senyor Leonardo contra Bankia SA. 2.- Condemnar el senyor Leonardo pagar les costes d'aquest procés. Així ho decidisc, pronuncie i signe.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Leonardo , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia 2 de Gandía dictó sentencia, con fecha 23 de diciembre de 2.013 , por la que desestimaba la demanda interpuesta por el Sr. Leonardo contra la entidad Bankia, S.A., al entender no concurrente en las contrataciones litigiosas, orden de compra de fecha 13 de abril de 2.000, Participaciones Preferentes, nominal 6000 euros, y posterior canje por acciones de Bankia celebrado en fecha 14 de marzo de 2.012, el error en el consentimiento prestado por el demandante al contratar que se denuncia en la demanda, como grave, esencial y excusable.

La parte demandante planteó recurso de apelación, folios 140 y siguientes de las actuaciones, efectuando, en esencia, las siguientes alegaciones:

Defiende la existencia de error en la suscripción del contrato de adquisición de participaciones preferentes por vicio del consentimiento, error esencial, excusable e invalidante causado por la entidad financiera demandada quien incumplió el deber de informar a su cliente de forma clara y precisa en la fase pre-contractual y en el momento mismo de la contratación.

Error en la valoración de la prueba, relativa al perfil y conocimientos financieros de la parte actora. El actor no adquirió por su cuenta más acciones que las derivadas del canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia, el canje fue realizado en varios tramos, (75% y 25%).

Error en la valoración del documento Uno de los adjuntos a la demanda, 'Orden de suscripción'. El actor contrató en la creencia de suscribir un plazo fijo tal y como interpreta se deduce de la expresión mecanografiada que figura en el citado documento, 'TAE 5% cobro trimestral, interés fijo 3 años'.

La operación de canje no novó de forma extintiva la primera contratación, se accedió a ella como única posibilidad de recuperar la inversión perdida.

Solicitó la estimación del recurso y, en consecuencia, se estime íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte contraria.

Por la entidad demandada, folios 175 y siguientes de las actuaciones, se interesó la desestimación del recurso de apelación, la confirmación de la Sentencia dictada en Primera Instancia y la condena del actor al pago de las costas de la alzada.

Quedó planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- El demandante, alega en la demanda ser trabajador en una óptica, sin conocimientos específicos en materia financiera y de perfil conservador, e insta la nulidad del contrato impugnado sobre la base de que el consentimiento prestado en orden a la adquisición de los productos financieros arriba referenciados, estaba viciado por error.

Resulta necesario conocer las características de los productos financieros objeto del proceso, en este supuesto, PARTICIPACIONES PREFERENTES se trata de productos complejos, volátiles, a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas',y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidad pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de desvincularse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija.

TERCERO.-En este orden de cosas, es relevante el marco jurídico relativo a los deberes de información de las entidades prestadoras de los servicios financieros hace particular referencia la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, en su sentencia de 12 de julio de 2012 : 'Debe tenerse en cuenta que el artículo 79 de la Ley de Mercado de Valores , en su redacción primitiva, establecía como regla cardinal del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente, la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses del cliente como propios. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo (LA LEY 1838/1993), concretó, aún más, la diligencia y transparencia exigidas, desarrollando, en su anexo, un código de conducta presidida por los criterios de imparcialidad y buena fe, cuidado y diligencia y, en lo que aquí interesa, adecuada información tanto respecto de la clientela, a los fines de conocer su experiencia inversora y objetivos de la inversión (art. 4 del Anexo 1), como frente al cliente ( art. 5) proporcionándole toda la información de que dispongan que pueda ser relevante para la adopción por aquél de la decisión de inversión 'haciendo hincapié en los riesgos que toda operación conlleva ' ( art. 5.3). Dicho Real Decreto fue derogado por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007), por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988), que introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/39 CE, sobre Mercados de Instrumentos Financieros, conocida por sus siglas en inglés como MIFID (Markets in Financial Instruments Directive). La citada norma continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros (art. 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el art. 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, entre otros extremos, sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencias financiera y aquellos objetivos (art. 79, bis núm. 3, 4 y 7)'.

Por consiguiente, sin perjuicio de que con el tiempo la regulación sobre la materia se haya ido perfilando y matizando, podemos afirmar que el deber, propio de la entidad prestadora de los servicios de inversión, de facilitar al cliente, especialmente cuando se trate de un no profesional y de productos financieros complejos, una información adecuada a las características del cliente, clara, trasparente e imparcial- para evitar eventuales conflictos de intereses-, ya dominaba el espíritu de la redacción originaria de la Ley del Mercado de Valores de 1988, lo que obedece al propósito de conciliar, ya entonces, por un lado, el deseo de los agentes económicos de permitir que los ahorros del ciudadano medio- por norma, escasamente ilustrado en este ámbito- accedieran a los mercados financieros, y por otro, la necesidad de evitar abusos de las entidades mediadoras y asesoras.

En la materia objeto del procedimiento y en relación al consentimiento esta Sala (sentencia de 14-11-13, rollo 439/13 ) cita que: 'Tiene declarado el Tribunal Supremo que 'la voluntad se presume libre, consciente y espontáneamente manifestada, representando una presunción 'iuris tantum' de la validez del contrato, que puede destruirse mediante la correspondiente prueba' ( Sentencias, entre otras de 4 de diciembre de 1990 y 25 de noviembre de 2000 ), resultando de la Sentencia de 1 de febrero de 2006 que es doctrina reiterada de la Sala la de que '... los vicios del consentimiento sólo son apreciables en juicio si existe una prueba cumplida de la existencia y realidad de los mismos, cuya prueba incumbe a la parte que los alega ( SSTS de 4 de diciembre de 1990 y 13 de diciembre de 1992 , entre otras).'

CUARTO.-Expuesto cuanto antecede y una vez examinadas las características del producto, complejo como hemos dicho, el perfil del contratante, y el marco normativo y jurisprudencial de los deberes de información de entidades como la demandada, cabe plantearse, si, en el contexto que nos ocupa, estos efectivamente se cumplieron y , en caso de que no se cumplieran, si dicha infracción, atendidas las mencionadas características del suscriptor y de los productos, puede justificar o más bien, excusar, el error, si lo hubo, del mismo. Ello, rechazando dar una respuesta genérica a procedimientos como el que nos ocupa y entendiendo procedente analizar las concretas circunstancias concurrentes y las respectivas actuaciones de los litigantes.

En cuanto al cumplimiento de los mencionados deberes de información, con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Mallorca de 2 de septiembre de 2009, hemos señalado respecto del proceso negociador que conduce a los clientes a la contratación que, ciertamente, es difícil conocer el grado de información resultante de las conversaciones mantenidas entre el cliente y los directores o empleados de la sucursal, pues se trata de conversaciones en las que únicamente intervienen los afectados por el litigio, normalmente sin participación de personas ajenas, de manera que las versiones de las partes afectadas suelen ser contradictorias, sin perjuicio de lo cual, la carga de la prueba de la información recae en la entidad bancaria (como hemos declarado, entre otras en Sentencias de 19 de abril y 1 de julio de 2011 ) y la carga de la prueba del error de consentimiento recae sobre la parte que lo alega, para lo cual se hace necesario el examen de la prueba practicada en cada proceso.

El análisis de la actividad probatoria practicada que lo ha sido de documental permite concluir con el Magistrado de Instancia que en el supuesto que nos ocupa la parte demandante no ha acreditado la concurrencia del error-vicio derivado de la falta de información que imputa a la demandada al respecto de la verdadera naturaleza del contrato y de sus consecuencias y en que funda su pretensión de nulidad del contrato. La referida prueba documental, en su totalidad suscrita por el actor, acredita la adquisición de los productos litigiosos en fecha 13 de abril de 2.000, Orden de suscripción, en la que literalmente consta 'SUSC. PARTIC. PREF. S/B 2º tr.', más abajo, 'PR. PREFERENTES S/B', el producto aparece totalmente identificado no pudiendo deducirse naturaleza distinta del contrato, una suerte de plazo fijo, tal y como pretende el demandante, de la expresión que aparece mecanografiada en el documento, 'TAE 5% cobro trimestral interés fijo 3 años', su claridad exime de mayor explicación al respecto, pues la única mención de 'fijo' se refiere al interés, no al producto. A continuación se adjuntan a la demanda Oferta de recompra y suscripción de acciones de Bankia de fecha 14 de marzo de 2.012 completada con el oportuno y obligado test de conveniencia cumplimentado en debida forma y con el resultado de 'conveniente'. La documentación descrita es completada por la demandada aportando la información de utilidad fiscal remitida al actor y el listado del resultado de las liquidaciones que le fueron emitidas con identificación del producto. Además de lo expuesto, no consta que los productos fueran protestados durante su vigencia. En definitiva, ya se ha dicho, nada acredita el error que se pretende haber sufrido en la contratación y ello, aunque ciertamente, y en contra de lo decidido en primera instancia, el actor no adquirió por su cuenta más acciones de Bankia después del canje, por cuanto que tal y como pone de manifiesto la información fiscal obrante en autos correspondiente al año 2.012, los canjes por acciones se realizaron por tramos, 75% y 25%, por lo que aparecen trasmisiones de acciones en distintas fechas pero todas corresponden a la misma oferta de recompra y suscripción. La incorrecta valoración que del canje fue realizada en Primera Instancia justifica que el actor acudiese a la apelación y ello le exime el abono de las costa causadas en esta alzada, aunque ello resulte irrelevante en la conclusión obtenida.

El rechazo de la acción planteada en la demanda con carácter principal impone el de la formulada de forma subsidiaria de resolución contractual por incumplimiento por la demandada de obligaciones contractuales esenciales de diligencia, lealtad e información en la venta asesorada de los productos financieros litigiosos, el fundamento fáctico de ambas acciones es idéntico y ya se ha analizado su desestimación.

QUINTO.- No se efectúa expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, en atención a la existencia del error argumentativo que, aunque no sea trascendente respecto de la conclusión, pudo justificar la concurrencia de dudas de derecho para plantear el recurso. ( art. 398 en relación 394 LE). Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ) como consecuencia de la desestimación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Dº Leonardo contra la sentencia de 23 de diciembre de 2.013 del Juzgado de Primera Instancia 2 de GANDÍA , que se CONFIRMA, sin efectuar imposición de las costas de esta alzada. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.