Sentencia Civil Nº 225/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 917/2013 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 225/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL Málaga

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

FRANCISCO SANCHEZ GALVEZ

ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ESTEPONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 917/2013

JUICIO Nº 582/2010

En la Ciudad de Málaga a veintinueve de abril de dos mil quince.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Juicio Verbal (Reclam.posesión - 250.1.4) sobre procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interpone recursoD. Feliciano que en la instancia ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª MERCEDES FERNANDEZ LUQUE. Son partes recurridasD. Modesto y Angustia , que en la instancia han litigado como parte demandante y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. GROSS LEIVA, ALFREDO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14 de noviembre de 2011, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta a instancia de D. Modesto y D. Angustia , representados por Dª Patricia Salazar Alonso, contra D. Feliciano , representado por el Procurador D. Julio Cabellos Menéndez,y DEBO CONDENAR Y CONDENOa D. Feliciano a cortar los árboles y plantas hasta el límite de la altura de la valla de separación de ambas fincas, siendo la finca de los actores la nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Manilva.

Todo ello con expresa condena en costas al demandado'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 23 de abril de 2015 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se formula por la parte actora, don Modesto y doña Angustia , demanda frente a don Feliciano , en ejercicio de dos aciones, cuales son: a) una acción negatoria de servidumbre,con la finalidad de obtener la declaración de la libertad de cargas de una finca propiedad de la actora (finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Manilva) y la correlativa inexistencia de carga o servidumbre alguna sobre la misma; y b) una acción, consecuente de la anterior, dirigida a obtener la condena del demandado a cortar los árboles y plantasexistentes en la finca de su propiedad, colindante con la finca de los actores, hasta el límite de la altura de la valla de separación de ambas fincas.

La sentencia de primera instanciaha estimado la demanda, condenando al demandado a cortar los árboles y plantas de su finca, en los términos postulados en la demanda, con imposición de costas al demandado.

Contra esta resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso de apelación, basado en una errónea valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Consideraciones jurídicas.

Una adecuada decisión del presente recurso impone la exposición de unas determinadas consideraciones jurídicas aplicables al caso. Así

1.-La prosperabilidad de la acción declarativa exige en el demandante un interés en accionarfrente al demandado, es decir, algún tipo de contradicción, pues, como tiene reiterado la jurisprudencia ( SS. 21 de febrero de 1941 y 10 de julio de 2003 entre otras), la acción de mera declaración o constatación de la propiedad tiene como finalidad la de obtener la declaración de que el actor es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga.

El interés en accionar, que no es otra cosa que la necesidad de protección jurídica, viene exigido por numerosas resoluciones del Tribunal Supremo (SS 29 de septiembre de 1944 , 19 de abril de 1954 , 10 de marzo de 1961 , 30 de junio de 1971 , 3 de diciembre de 1977 , 20 de febrero de 1979 , 26 de mayo de 1986 , 21 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1992 , 14 de diciembre de 1993 , entre otras muchas), declarando, entre las mas recientes, la de 19 de junio de 2003 , recogiendo el contenido de la de 8 de noviembre de 1994 , que de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello, pues debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, y la parte contraria no se opone al derecho',y la de 16 de septiembre de 2003 que 'no es necesario declarar judicialmente un derecho reconocido por la ley, cuando no existe oposición, ni es desconocido por la parte contraria. Así se expresa en STS de 26 de octubre de 2004 .

2.-Las pretensiones de la parte actora encuentran fundamento legal, de un lado, en el postulado, sustentado por los artículos 33 de la Constitución y 348 del Código Civil , de que la propiedad se presume libre, y de otro en el art. 591 del Código Civil , del siguiente tenor literal: No se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su heredad.

El art 591 CC , aunque encuadrado en el marco de la regulación de las servidumbres legales, se trata más propiamente de una limitación del dominio por razones de vecindad relativa a distancias para plantaciones entre los fundos, limitación que viene a integrar el régimen ordinario del derecho de propiedad, con carácter recíproco y que favorece por igual a los dos fundos limítrofes, cuya finalidad es la de evitar la producción de permanentes molestias y perjuicios, derivadas del hecho de que las raíces de las plantaciones se extiendan en suelo ajeno o las ramas priven al fundo vecino de aire y luz, sin que, en rigor, nos encontremos ante una verdadera servidumbre.

Al margen de la expresada limitación del dominio, y por las mismas razones de vecindad, el art. 592 CC establece lo siguiente: Si las ramas de algunos árboles se extendieren sobre una heredad, jardines o patios vecinos, tendrá el dueño de éstos derecho a reclamar que se corten en cuanto se extiendan sobre su propiedad, y si fueren las raíces de los árboles vecinos las que se extendiesen en suelo de otro, el dueño del suelo en que se introduzcan podrá cortarlas por sí mismo dentro de su heredad.

TERCERO.- Decisión del recurso.

El recurso de apelaciónes resuelto en los siguientes términos:

1.-De conformidad con las normas sobre carga de la pruebaestablecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor la carga de probar la certeza de aquellos hechos de los que ordinariamente se desprenda, de acuerdo con las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico pretendido; incumbiendo al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la pretensión actora. De suerte que cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.Para la aplicación de lo expuesto deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio.

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la pruebapor el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas).

2.-Tras un nuevo examen de las pruebas practicadas en la primera instancia, esta Sala difiere de la conclusión obtenida por el Juzgador a quoy que ha servido de base a la estimación de la demanda, en los términos reflejados en la sentencia recurrida.

El Juzgador a quoestablece, como resultado de su valoración probatoria, que la prueba aportada por la parte demandante, contraída a la documental, se muestra insuficiente para concretar la inmisión de la propiedad de los actores por las plantaciones existentes en la finca del demandado, con infracción de lo dispuesto en el art. 591 CC . Sin embargo, a través de la práctica de la prueba testifical propuesta por el demandado, prestada por el testigo don Celso , en relación con la documental (fotografías) aportadas por el demandado en el acto del juicio, concluye el Juzgador que se ve nítidamente que hay un árbol en la propiedad de D. Feliciano que está pegado al muro que separa ambas propiedades, pues incluso se observa que está muy cercano a la ventana del inmueble de los actores (Fundamento de Derecho Tercero).

Esta Sala no comparte, en modo alguno, la valoración probatoria realizada por el Juzgador de Primera Instancia, que no se corresponde con una adecuada valoración conjunta y racional de las pruebas practicadas en el proceso.

Inicialmente, ha de expresarse que las propias alegaciones de la demanda en las que se sustenta la pretensión actora contienen en sí el germen de su desestimación, al afirmarse que el demandado D. Feliciano ha dejado crecer setos y árboles en el lindero que separa ambas propiedades a una distancia aproximada de 2 metros vulnerando lo regulado en el artículo 591 del Código Civil en cuanto a las distancias(hecho segundo): siendo así que esa misma distancia, dos metros, es la establecida en el citado precepto legal como límite para la plantación de árboles altos.

Por lo que respecta a la valoración probatoria, esta Sala coincide con el Juzgador al expresar la insuficiencia de las pruebas propuestas por la parte actora para acreditar la certeza de los hechos constitutivos de su pretensión. Sin embargo, dicha insuficiencia probatoria no puede entenderse superada a través del material probatorio aportado al proceso por el demandado. Efectivamente: a) el testigo Sr. Celso , no obstante lo difuso e impreciso de su larga declaración, prestada a través de interprete del idioma inglés, ha sido claro al afirmar que la palmera existente en la propiedad del Sr. Feliciano (demandado) se encuentra a dos metros y medio de distancia del muro divisorio de ambas fincas, y que los arbustos y ramas existentes en la finca del Sr. Feliciano se encuentran a más de medio metro de separación de dicho muro; b) las fotografías obrantes en el proceso no evidencian la realidad percibida por el Juzgador, y sí sólo la realidad de una densa profusión de ramas y planta, próximas al muro divisorio de las fincas, sin que se advierta la existencia de ningún árbol alto cuyo tronco se encuentre a una distancia del muro inferior a dos metros.

Es así que una adecuada ponderación de los elementos probatorios que han quedado expuestos no permite extraer la certeza sobre la realidad del supuesto de hecho previsto en el art. 591 CC , al que se anuda la consecuencia jurídica solicitada en la demanda. Considerando esta Sala que los datos que constan en el proceso se corresponden, en cualquier caso, con la hipótesis contemplada en el art. 592 CC , ajena a la que se afirma como existente en el presente caso.

3.-De lo anterior se extrae la conclusiónde que existen serias dudas sobre la certeza de unos hechos relevantes para la decisión, precisamente los hechos constitutivos de la pretensión actora, por lo que, incumbiendo la prueba de este hecho a la parte demandante, por aplicación de las reglas legales sobre carga de la prueba, ha de ser dicha parte la que peche con las consecuencias perjudiciales de dicha insuficiencia probatoria; lo que se traduce en la desestimación de la única pretensión que se entiende legítimamente formulada en el proceso, al no reconocerse en la parte actora la existencia de interés jurídico para el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, al no haberse controvertido o discutido en ningún momento por el demandado la libertad de la finca de los actores mediante la arrogación de cualquier derecho real sobre la misma. .

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo que procede la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de acordar la desestimación de la demanda, con expresa condena de la parte demandante al pago de las costas de la primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La estimación del recurso de apelación comporta la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, don Feliciano , contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2011 dictada por el Sr. Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Estepona en los autos civiles de Juicio Verbal nº 582/2010, promovidos en virtud de la demanda formulada por don Modesto y doña Angustia , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de acordarse la DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA, absolviendo al demandado de los pedimentos contenidos en la misma, con expresa condena de los demandantes al pago de las costas de la primera instancia. Ello sin expresa imposición de las costas del recurso. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.