Sentencia Civil Nº 225/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 787/2014 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 24 de abril de 2015.

VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 787/2014 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Las Palmas en los autos referenciados (Juicio de modificación de medidas 51/2013) seguidos a instancia de DON Eutimio , parte apelante, representado en esta alzada por el Procurador Don Carlos Sánchez Ramírez y asistida por el Letrado Don Luis Bosch Llinares, contra D ª Lucía , parte apelada, representada en esta alzada por el Procurador Don Luis León Ramírez y asistida por el Letrado Don Francisco Cambreleng Benítez y con intervención del Ministerio Fiscal, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Las Palmas, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: « Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda instada por D. Lucio , frente a Dª. Lucía de modificación de la sentencia de 29 de julio de 2011, dictada por este Juzgado en el procedimiento de modificación de medidas nº 1091/2010 ; en virtud de lo cual, debo acordar y acuerdo:

Primero.- Modificar el régimen de visitas de la hija común con su padre, en el sentido de:

- Semana que no le corresponda ese fin de semana: la menor estará con el padre los martes y los jueves, desde la salida del colegio (y, en su defecto, desde las 16:30 horas), hasta la entrada al colegio el día siguiente (y, en defecto de colegio, hasta las 10:00 horas), por tanto, con pernocta.

- Semana que le corresponda ese fin de semana: la menor estará con el padre los martes y los jueves desde la salida del colegio (y, en su defecto, desde las 16:30 horas), hasta las 20:30 horas, por tanto sin pernocta.

- Se mantienen el lugar de recogida y entrega de la menor, y el régimen de fines de semana, vacaciones de Semana Santa, Verano y Navidad, y días especiales establecido en la anterior resolución.

Segundo.- Mantener las restantes medidas acordadas en la anterior resolución que no se hayan visto afectadas por la presente.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 17 de enero del 2014 , se recurrió en apelación por la parte actora con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda de modificación de medidas objeto de autos se interesaba con carácter principal que se estableciera en relación a la hija común Alicia , nacida el día NUM000 del 2003, un régimen de guarda y custodia compartida por semanas sin pago de pensión alimenticia por alguna de las partes y con el abono de los gastos escolares y extraordinario al 50 % y subsidiariamente que se rebajara la pensión alimenticia a la cantidad de 250 euros.

La sentencia apelada desestimó las pretensión principal de cambio del régimen de responsabilidad parental si bien aumentó las visitas intersemanales del padre incluida la pernocta de dos dias en las semanas que no correspondía al padre estar con su hija en fin de semana.

Frente a dicha sentencia se alza la parte apelante, actor en la instancia, viniendo a cuestionar en definitiva en su recurso la valoración de la prueba insistiendo en que se acuerde un régimen de guarda y custodia compartida y se rebaje la pensión alimenticia.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso de apelación.

SEGUNDO. - Como ya ha tendio oportunidad de señalar esta Sala en anteriores ocasiones como en la sentencia de fecha 21 de abril del 2014 , las medidas sobre el ejercicio de la patria potestad y la guarda de los menores que han de adoptarse en defecto de acuerdo de los progenitores son sin duda las más relevantes de entre las que el juzgador debe adoptar en cumplimiento del deber de protección de los intereses de los hijos sujetos a patria potestad, por lo que el sistema de guarda y en su caso de comunicación y visitas del progenitor que no tenga en su compañía a los hijos - arts. 91 , 92 y 94 del C.C .- se ha de inspirar siempre en la salvaguarda de todos los intereses en juego, pero en especial del interés de los propios hijos, principio del 'favor filii' o 'favor minoris'. En concreto, la opción entre un sistema de corresponsabilidad parental basada en la guarda exclusiva o principal de un progenitor y otro basado en la guarda compartida o alterna de ambos progenitores se ha de fundar en la determinación judicial de cuál de los dos sistemas protege de forma más adecuada el interés de los hijos en el caso concreto, ya que el art. 92 del C.C . no prioriza ninguno de los dos modos de guarda. Por otro lado, el art. 92 del C.C ., a diferencia de otros ordenamientos extranjeros e incluso algunos autonómicos del derecho español, no establecen los criterios legales en base a los cuales el Juez debe realizar la subsunción del concepto normativo del interés del menor en el caso concreto. El Tribunal Supremo, en distintas resoluciones, ha detallado de forma no exhaustiva algunos de los criterios que el Tribunal sentenciador debe tener en cuenta para acordar la custodia compartida, además de recordar la necesidad de que la decisión del juzgador ha de estar suficientemente motivada.

En concreto la doctrina del TS sobre guarda y custodia compartida fijada en la sentencia de fecha 29 de abril del 2013 , ha sido reiteradada nuevamente por nuestro alto Tribunal en la sentencia de fecha 29 de abril del 2014 , que expone que 'En primer lugar, la interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 :' se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

(ii) En segundo lugar, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

Pues bien, partiendo de los anteriores parámetros y examinada la prueba en autos, considera esta Sala que en el supuesto enjuiciado concurren circunstancias que justifican cambiar el régimen de guarda y custodia exclusiva de la madre sobre la menor por un régimen de guarda y custodia compartida por semanas como el que se pretende en la demanda y efectivamente, desde el año 2011 en el que ya hubo una modificación de medidas y en la que se ampliaron las visitas al padre, se ha acreditado no solo el dato objetivo de una mayor edad de la hija común, pues cuenta con doce años recién cumplidos, sino también un aumento progresivo extrajudicial de las comunicaciones de la menor con su padre con pernocta intersemanal incluída. Del propio modo la menor demanda constantemente pasar más tiempo con su padre, no desprendiéndose de lo consignado en la sentencia apelada sobre la exploración judicial que el deseo de la menor de pasar más tiempo con su padre sea simplemente materialista, esté mediatizado o que la menor no tenga suficiente madurez para exponer las razones de dicho cambio y antes al contrario que exprese como razones el querer estar más tiempo con su nuevo hermano de padre, al parecer ya dos, a la vista de los escritos cruzados de las partes en esta alzada, no parece ni inmadurez ni capricho. Del propio modo cabe estimar acreditado que ambos progenitores están igualmente capacitados para el correcto ejercicio de los deberes de guarda y custodia sobre su hija Alicia pues de otro modo no se entiende que se amplien las visitas a dos tardes a la semana con pernocta la semana que no corresponde al padre estar con su hija en fin de semana y a dos tardes sin pernocta en las otras semanas y es que como señala el Tribunal Supremo en su última sentencia que trata el régimen de guarda y custodia compartida de fecha 16 de febrero del 2015 , en la que precisamente casa la sentencia dictada igualmente en un procedimiento de modificación de medidas, para acordar un régimen de guarda y custodia compartida por semanas ' la resolución que ahora se recurre impuso un régimen de visitas tan amplio a favor del esposo (el menor pernoctará, dependiendo del mes, no menos de diez noches en el domicilio del padre. que sorprende que no se adoptara la custodia compartida puesto que el cambio para el menor sería mínimo y sin duda más beneficioso desde la idea, además, de que va a servir para normalizar sus relaciones con la hija de su padre, habida de una nueva relación sentimental'

Por lo demás indicar que si bien el simple deseo de Alicia que insistimos cuenta ya con 12 años de edad, no puede ser decisivo para resolver sobre la medida fundamental de guarda y custodia, sí que resulta clarificadora de que la menor demanda estar más tiempo con su padre y de su excelente relación con él, por lo que puede ser un elemento propicio más a tener en cuenta para fijar el régimen ideal de guarda y custodia compartida. En cuanto a la falta de fluidez en las relaciones entre las partes, hay que reseñar que la mala relación entre los progenitores por sí solas no son relevantes para denegar la custodia compartida, sino en función de si de esa mala relación deriva la afectación y el perjuicio del interés del menor ( STS 9 de marzo de 2012 ), lo que no consta acreditado en autos.

En definitiva considera esta Sala que en el concreto supuesto enjuiciado la normal evolución de la relación del progentitor no custodio con su hija, justifica que se proteja más el interés de dicha menor con un régimen de guarda y custodia compartida que con el mantenimiento de la atribución en exclusiva a la madre, por lo que en este punto procede estimar el recurso de apelación acordando un régimen de guarda y custodia compartida por semanas, régimen con el que según la STS 25 de noviembre 2013 - :

a) Se fomenta la integración de la menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores y

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de la menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

En concreto el régimen de guarda y custodia compartida lo será por semanas alternas. El intercambio de la menor se verificará los lunes, de modo que el que tenga a la menor lo dejará en el centro escolar en el horario de inicio de la jornada escolar, y el otro lo recogerá a la salida de clase ese día.

Si un lunes fuese festivo, o no hubiera colegio por cualquier causa, el intercambio se verificará en el domicilio del progenitor que no tenga consigo a la hija, y que le corresponda iniciar el periodo semanal, a las 12'00 horas, siendo llevada y entregada por el progenitor que tiene consigo al menor hasta dicho momento.

En los periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa seguirá regiendo lo establecido en la sentencia de fecha 29 de julio del 2011 .

Ahora bien, el establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida por semanas no implica sin más como pretende el apelante que cada progenitor atienda los alimentos de la menor cuando esté con ella y que los gastos escolares de la menor y los extraordinarios se satisfagan al 50 %, pues es evidente la diferencia de la capacidad económica de los progenitores y que poco ha variado desde el dictado de la sentencia del 2011 que fijó dicha pensión a cargo del padre en 900 euros, manteniéndose en los presentes autos al igual que ya ocurriera en el anterior pleito de modificación de medidas, la oscuridad del apelante a la hora de concretar sus reales ingresos económicos y los de su actual pareja con la que ha tenido nueva descendencia, dato este último imprescindible para poder evaluar si su nueva descendencia ha determinado una modificación sustancial de circunstancias por la disminución de su capacidad económica. Ello no obstante, y habida cuenta que el padre pasará por la presente resolución mucho más tiempo con su hija, lo que procede acordar en sede de medidas económicas es que el padre se haga cargo de la totalidad de los gastos escolares por el centro escolar al que acude la menor, escolaridad, comedor y tranporte y que son más de 400 euros mensuales pues el mismo se opone al cambio de colegio de la menor, colegio que no puede sufragar la otra progenitora por lo escaso de sus ingresos por trabajo de unos 330 euros al mes más lo que pueda percibir de arreglos florales y además abonar como pensión alimenticia para la hija a la madre 200 euros mensuales. Los gastos extraordinarios se abonarán al 50 % por ambos progenitores.

Por lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación.

TERCERO. - Las costas del recurso de apelación no se imponen a ninguna de las partes al estimarse parcialmente el mismo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Eutimio contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Las Palmas de fecha 17 de enero del 2014 en los autos de Juicio de Modificación de Medidas 51 /2013 la cual se revoca y estimándose parcialmente la demanda de modificación de medidas se establece a partir de esta fecha un régimen de guarda y custodia compartida por semanas alternas. El intercambio de la menor se verificará los lunes, de modo que el que tenga a la menor la dejará en el centro escolar en el horario de inicio de la jornada escolar, y el otro la recogerá a la salida de clase ese día. Si un lunes fuese festivo, o no hubiera colegio por cualquier causa, el intercambio se verificará en el domicilio del progenitor que no tenga consigo a la hija, y que le corresponda iniciar el periodo semanal, a las 12'00 horas, siendo llevada y entregada por el progenitor que tiene consigo al menor hasta dicho momento.En los periodos vacacionales de verano, Navidad y Semana Santa seguirá regiendo lo establecido en la sentencia de fecha 29 de julio del 2011 .

Don Eutimio abonará los gastos escolares del centro al que acude la menor ( educación, comedor y transporte) e ingreserá en la cuenta de D ª Lucía como pensión alimenticia para la menor 200 euros en la forma que ya viene realizándos y con iguales actualizaciones anuales. Los gastos extraordinarios de la menor serán abonadas al 50 % por ambos progenitores.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.