Sentencia Civil Nº 225/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7697/2014 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A
Audiencia Provincial de Sevilla
Sección Quinta Ponente Sr. Gallardo Rollo n.º 7697/2014
Juzgado n.º 1 de lo Mercantil
Autos n.º 426/2011
Ilmos. Sres.:
Don Juan Márquez Romero
Don José Herrera Tagua
Don Conrado Gallardo Correa
En la ciudad de Sevilla a 9 de junio de 2.015. Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de
Sevilla los autos de incidente concursal n.º 426/2011 sobre resolución de contrato SWAP y reclamación de la
liquidación por importe de 149.590,46 #, que procedentes del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla, penden
en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por BANCO SANTANDER, S.A., CIF A39000013, con
domicilio social en Santander, representada por la Procuradora Doña Mauricia Ferreira Iglesias y defendida
por el Abogado Don Manuel A. Gómez Losada, contra la concursada BASARELI, S.A., CIF A78140142, con
domicilio social en Dos Hermanas (Sevilla), representada por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá y
defendida por el Abogado Don Miguel Minguet Medina, habiendo sido parte el letrado de la Administración
Concursal Don Joaquín Miguel Aguilar Cazorla. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos
del recurso de apelación interpuesto por la primera de las mencionadas partes contra la sentencia proferida
por el expresado Juzgado en fecha 21 de noviembre de 2.013 , resultan los siguientes antecedentes de hecho
y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: '1.- Estimar parcialmente la demanda formulada por BANCO SANTANDER y declaro resueltos tanto el contrato de permuta financiera de tipo de interés de fecha 30/01/08, como el contrato de permuta financiera ligado a inflación de fecha 20/02/08, firmado por ambas partes. En el plazo de 15 días Banco Santander deberá presentar las liquidaciones acompañadas con su demanda, pero calculadas con un nocional de 135.500 #, liquidación de la que se dará traslado a Basareli para que en 10 días se pronuncie sobre su corrección. Desestimo la reconvención de Basareli. No se hace condena en costas'.

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la entidad concursada, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 9 de junio de 2.015 para la deliberación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.

Vistos , siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- La parte actora recurre la sentencia en cuanto que la misma modifica el importe nominal sobre el que se basaban los contratos cuya resolución se solicita, alterando por tanto la liquidación de la deuda que se reclamaba en la demanda. Alega para ello en esencia que no existe fundamento legal alguno para reducir el importe nominal pactado por las partes.

La sentencia efectivamente justifica la reducción del importe nominal alegando que tanto el perito de la entidad acreedora como el presentado por la concursada coinciden que los contratos firmados por las partes tienen una sobrecobertura en tanto en cuanto que el importe nominal excede de las operaciones que tenía concertada la concursada susceptibles de cubrir el riesgo de variaciones al alza del interés variable pactado.

Partiendo de esta sobrecobertura, reduce el importe nominal al importe de esas operaciones financieras en 'interés del resto de los acreedores, por el que debe velar este juzgador, como la facultad de control de oficio de cláusulas abusivas que tiene este juzgador'.

Segundo .- Comenzando por la segunda argumentación, el acuerdo sobre el importe nominal a partir del cual se harían los cálculos de las operaciones de intercambio que implicaban los contratos firmados no es una cláusula que pueda ser considerada abusiva, ya que forma parte de lo que es el objeto esencial del contrato. Además BASARELI, S.A no tiene la condición de consumidora conforme a la definición que al respecto establece el artículo 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

En cuanto al interés general de los acreedores se podrá defender en la forma en que la Ley lo establezca, particularmente respetando el principio par conditio creditorum en la forma que está configurado en la Ley Concursal, pero en ningún caso permite reducir sin más la cuantía de un crédito para que los demás acreedores puedan cobrar más. La Administración Concursal y el Juez del concurso tienen la obligación de reconocer e incluir en la lista de acreedores todos los créditos en la cuantía que resulte de la documentación que se aporta.

Tercero .- En el caso de autos, lo pactado el importe nominal sobre el que actuaban los contratos concertados debe ser respetado desde el momento en que las partes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público ( artículo 1.255 del Código Civil ) y desde que se perfeccionan por el consentimiento obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado y a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley ( artículo 1.258 del Código Civil ), no pudiendo quedar en ningún caso su cumplimiento al arbitrio de uno de los contratantes ( artículo 1.256 del Código Civil ).

Los contratos de permuta financiera pueden suscribirse para cubrir los riesgos de alza de intereses en operaciones financieras, en cuyo caso lo lógico es que coincida el importe nominal con el de esas operaciones; pero también pueden tener un interés meramente especulativo y no responder a la existencia de operaciones financieras entre las partes; finalmente pueden ser una mezcla entre ambos supuestos, buscando cubrir riesgos de subida de intereses, pero también llevar a cabo una inversión, añadiendo a la finalidad de cubrir riestos un componente especulativo.

La opción entre unas u otras finalidades corresponde decidirlas a las partes, sin que sea obligatorio por tanto la coincidencia entre el importe nominal y las operaciones financieras concertadas; por ello la discrepancia entre tales importes no es de por sí motivo de nulidad parcial del contrato. Cuestión distinta es que ello sea o no una decisión prudente o acertada desde el punto de vista empresarial. Pero fijado un importe nominal el mismo no puede considerarse improcedente simplemente porque exceda del importe de las operaciones financieras y, en consecuencia, de la finalidad de cubrir el riesgo de alza de los intereses variables para adquirir, al menos en parte, un componente especulativo.

Cuarto .- Procede pues estimar el recurso interpuesto y, partiendo de que la decisión de la sentencia apelada de considerar válido el contrato no es discutida en esta alzada, considerar que la actora y apelante tiene un crédito ordinario por el importe que resulta de las liquidaciones no pagadas y de la cantidad adeudada por la resolución del contrato conforme a lo pactado en el mismo, es decir, 149.590,46 #.

Ello supone la íntegra estimación de la demanda y desestimación de la reconvención, lo que de acuerdo con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene como consecuencia la imposición la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada.

Quinto .- No se hace especial imposición de las costas procesales de esta alzada, por así establecerlo el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para el caso de que la apelación prospere en todo o en parte.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Mauricia Ferreira Igleisas, en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER, S.A., contra la sentencia dictada el día 21 de noviembre de 2.013 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de declarar que la cantidad que se reconoce a la entidad apelante como crédito ordinario frente a la concursada BASARELI, S.A. es la de CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA EUROS CON CUARENTA Y SEIS CENTS (149.590,46 #), debiendo condenar a la concursada al pago de las costas procesales de la primera instancia, manteniendo los demás pronunciamientos de dicha resolución en lo que no se opongan a lo anterior, todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales de la alzada.

Una vez firme, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar porinterponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.

1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por lasAudiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías delproceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día siguiente hábil al de su fecha.