Sentencia Civil Nº 225/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 300/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00225/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION SEXTA

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

N.I.G.33037 41 1 2015 0002700

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000300 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MIERES

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000309 /2015

Recurrente: Lorenzo

Procurador: ROSA PEREZ-ALONSO GARCIA-SCHEREDRE

Abogado: NURIA MARIA MARTINEZ-VIADEMONTE GARCIA

Recurrido: Adolfina

Procurador: CONSUELO ANTONIA ISART GARCIA

Abogado: DIANA ANTUÑA GARCIA

RECURSO DE APELACION (LECN) 300/16

En OVIEDO, a dieciocho de Julio de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidenta, D. Jaime Riaza García y Dª Marta Mª Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 225/16

En el Rollo de apelación núm. 300/16, dimanante de los autos de juicio civil Modificación de Medidas, que con el número 309/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mieres, siendo apelante DON Lorenzo , demandado en primera instancia, representado por la Procuradora DOÑA ROSA PEREZ-ALONSO GARCIA-SCHEREDRE y asistido por la Letrada DOÑA NURIA MARIA MARTINEZ-VIADEMONTE GARCIA; y como parte apeladaDOÑA Adolfina ,demandante en primera instancia, representada por la Procuradora DOÑA CONSUELO ISART GARCIA y asistida por la Letrada DOÑA DIANA ANTUÑA GARCIA;ha sido Ponente la Ilma. Sra. Presidente, Doña María Elena Rodríguez Vígil Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mieres dictó Sentencia en fecha 18 de Abril de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: '1). Desestimar la demanda presentada por la procuradora de los tribunales, Dª Raquel Vázquez Fernández, en nombre y representación de Dª. Adolfina , de MODIFICACION DE LAS MEDIDAS establecidas en la sentencia de separación de 22 de julio de 2004, (autos Separación 33/2004), posteriormente modificada por otra de 16 de febrero de 2006 (autos Modificación Medidas 326/2005), en lo relativo a la pensión compensatoria en su día establecida.

2). Las costas del presente procedimiento deberán ser abonadas por la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las demás partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13 de Julio De 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora de este procedimiento, la esposa insta proceso de modificaron de medidas centrado en la relativa a la pensión compensatoria que le había sido reconocida en la sentencia que había acordado la separación de las partes de fecha 22 de julio de 2004 en cuantía de 600€ mensuales, posteriormente reducida en proceso de igual naturaleza resuelto por sentencia de fecha 16 de febrero de 2006 a 420€ mensuales, que en la actualidad y con las actualizaciones correspondientes asciende a 486,94€. Demanda en la que se postulaba su elevación hasta la cantidad de 600€ mensuales, invocando en su apoyo la existencia de un cambio sustancial circunstancias, relativa a la mejora de la capacidad economía de su esposo debido a la amortización de los prestamos tomados en consideración en la fecha de fijación de la pensión, así como empeoramiento de las suyas, al haber fallecido su madre con la que convivía, y con cuya pensión de viudedad junto con la pensión compensatoria podía hacer frente a sus necesidad, lo que en la actualidad no es posible con el solo importe de esta ultima.

A tal la pretensión se opuso el esposo en la contestación, a la vez que postulaba en su suplico expresamente la extinción o subsidiariamente la minoración de la cuantía de tal pensión compensatoria a 150€ con un limite temporal a la fecha en que la misma cumpla 65 años, pretensión que reitero vía reconvención expresa, de la que no se dio el oportuno traslado a la actora, al haberse acordado por Decreto de fecha 16 de octubre de 2015, oportunamente notificado a ambas partes que devino firme por falta de impugnación, la convocatoria a la vista del juicio correspondiente.

La sentencia de primera instancia desestimo la demanda, aplicando la doctrina judicial consolidada según la cual no es posible la modifican al alza de la pensión compensatoria, en pronunciamiento este ultimo que ha devenido firme por consentido por la esposa, y rechazo la extinción o minoración instada por el esposo, al no haber formalizado la misma vía reconvención, que reputo era necesaria para abordar su enjuiciamiento.

Este es el único pronunciamiento objeto de recurso en esta alzada, fundándose todos y cada uno de los motivos de impugnación articulados en el mismo en razones procesales, basadas en denunciar la existencia de un error en la recurrida, en cuanto si se había formalizado la reconvención, que en todo caso se invoca no era necesaria, en base a la doctrina establecida por el TS en su sentencia de pleno de 10 de septiembre de 2012 , reiterada en otras posteriores, referida a la inaplicabilidad a estos procesos de familia del rigor exigido en el art. 406 de la L.E.Civil , para la formalización de la reconvención, de ahí que concluya que ha existido en la sentencia de primera instancia además del citado error en su fundamentación fáctica y jurídica, que justifica su nulidad, una incongruencia omisiva con vulneración de su derecho a al tutela judicial efectiva y correlativo a ello una falta de motivación al no pronunciarse sobre sus pretensiones de extinción y/o subsidiaria minoración y limitación temporal de la pensión compensatoria, que solicita sea salvada por esta Sala abordando su enjuiciamiento y acogiendo las mismas

SEGUNDO.-Asi centrados los términos del presente recurso, debe ser acogida la denuncia de incongruencia omisiva pese a que el recurrente mostró conformidad con la ausencia de tramitación de su reconvención que resultaba del tenor del Decreto en que nada se acordaba en relación a la misma, convocando directamente a las partes a juicio, y ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial invocada que en estos procesos de familia, tiene declarado la no aplicación del rigor formal de la reconvención, cuando la medida a que se refiere la misma ya ha sido introducida en el proceso en la demanda inicial, como es el caso.

En efecto, es hoy doctrina jurisprudencial consolidada, establecida por el TS en su sentencia de pleno de 10 de septiembre de 2012 , reiterada con posterioridad entre otras en la mas reciente de 15 de noviembre de 2013, la que establece que'... cuando la LEC exige reconvención expresa lo hace con el fin de someter a un régimen formal la ampliación o integración del objeto del proceso, de forma suficiente para garantizar la seguridad jurídico-procesal. En el supuesto en que la parte demandante se opone al reconocimiento de la pensión compensatoria, introduciendo el debate sobre su procedencia, debe admitirse que con ello integra en el objeto del proceso la pretensión relativa a la pensión por desequilibrio económico. Así se infiere del hecho de que el otorgamiento de una medida de esta naturaleza, discutida en el seno de un procedimiento familiar, no puede ser entendida de manera rígida como una pretensión de carácter unilateral frente a la que la otra parte se presenta con el carácter de sujeto pasivo, sino como una medida que debe ser ponderada y discutida simultáneamente en su anverso y en su reverso teniendo en cuenta diversas circunstancias atinentes a ambas partes en relación con la institución matrimonial, y ponderando intereses que están por encima de los individuales de uno y otro cónyuge', . Esta es la razón por la que cuando la parte demandante solicite que no se fije esa medida, introduciendo de manera clara y expresa su discusión en el debate, debe considerarse que se cumplen los requisitos de formalidad suficientes para considerar ampliado el objeto del proceso no solo a la posibilidad de denegar la medida, sino también, como reverso lógico, a la posibilidad de concederla. Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 770.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso'.

Tal doctrina es plenamente trasvasable al supuesto de autos, al existir identidad de razón, pues frente a la pretensión de incremento de la pensión compensatoria, en base a una alteración de circunstancias, la parte obligada a su pago, postula que no solo las invocadas no concurren sino que muy al contrario las existentes en ese momento justifican su extinción o subsidiaria minoración como es el caso, pretensiones de las que tuvo oportuno conocimiento la actora y fueron objeto de debate y practica de prueba en los autos.

En aplicación por ello de la misma procede estimar la infracción que se denuncia existente en el recurso tanto del artículo 770.2 d), LEC , en relación con los artículos 238 y 248 LOPJ ; artículo 218.1 LEC , sobre incongruencia omisiva, y artículo 24 CE , pues, en definitiva, debe apreciarse incongruencia en la falta de resolución sobre unas pretensiones, referentes a la procedencia de extinción o subsidiaria minoración y limitación temporal, que cabe entender que había sido introducida en el proceso por las partes con arreglo a una razonable interpretación de la ley, pues siendo objeto del proceso la modificación de la cuantía de la pensión compensatoria por cambio de circunstancias, nada obsta según la misma, que el demandado discuta su concurrencia y si estas justifican por el contrario no la elevación inicialmente postulada sino su extinción o minoración y temporalización en este caso.

TERCERO.-Abordando por ello el enjuiciamiento de esas pretensiones, debe señalarse que si bien de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 100 y 101 del CCivil y reiterada jurisprudencia que los interpreta, recogida entre otras en las STS de 20 de junio y 24 de octubre, ambas de 2013, dado que las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo, el reconocimiento de tal derecho no impide su extinción o minoración e incluso la temporalización de una pensión inicialmente reconocida sin ese limite, si se produce una alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores, ello no obstante para ello es necesario confrontar en cada caso, teniendo en cuenta la situación económica del obligado al pago y el perceptor de la pensión, si en el concreto supuesto que se somete a enjuiciamiento puede concluirse la superación del desequilibrio, su minoración o en todo caso el carácter temporal del mismo, bien que respecto de esta ultima posibilidad, es reiterada la jurisprudencia del TS, recordada entre otras muchas en su sentencia de 27 de junio de 2011 , la que recuerda que no es posible poner fin a una pensión reconocía inicialmente con carácter indefinido en tanto se mantenga la situación de desequilibrio, por el mero hecho del transcurso del tiempo desde su percepción, pues lo relevante no es ese dato objetivo del paso del tiempo sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justifico la concesión de tal derecho sin limite temporal.

En este caso tanto la extinción como la minoración y temporalización se funda esencialmente en invocar la mejora que en la situación económica de la esposa perceptora de pensión va a suponer la liquidación de la sociedad de gananciales instada por la misma de la que se afirma derivaran la adjudicación a la citada de bienes que la paliaran, y la posible percepción de bienes procedentes de la herencia de su madre, aludiéndose también para justificar la temporalidad al hecho de que la misma en el año 2017, cuando cumpla 65, es tributaria de que le sea reconocida una prestación no contributiva de jubilación.

Cierto es que las dos primeras variables, esto es tanto el régimen de bienes a que ha estado sujeto el matrimonio como la posibilidad de percepción de bienes por vía de herencia, pueden influir en una minoración o incluso extinción del desequilibrio pero para ello es necesario en cada caso valorar la incidencia que ambas circunstancias hayan representado en la economía de la beneficiaria de la pensión y lo cierto es que en este caso ni una ni otra puede estimarse haya supuesto alteración alguna y menos sustancial de la situación económica de la esposa, para justificar la extinción o minoración de la pensión. Asi la futura liquidación, al parecer en tramite, de la sociedad de gananciales habida entre las partes, porque ello en este caso deviene en todo neutro de cara a hacer desaparecer el desequilibrio, teniendo en cuenta que al recurrente le serán igualmente adjudicados bienes de igual entidad, y la apertura de la sucesión tras el fallecimiento de su madre, porque se desconoce el haber de la misma y la incidencia por ello que los meramente posibles bienes que pueda recibir tengan incidencia relevante en su capacidad económica en este momento. En autos solo consta que los padres de la citada, eran titulares de una vivienda, en la que la misma reside y lo hacia en cía de su madre hasta su reciente fallecimiento, y al parecer una póliza de seguro de la que se desconoce su cobertura. De las propias alegaciones del recurrente se deduce que la esposa no es la única heredera, de ahí que poca incidencia puede tener en su actual capacidad económica, en cuanto, el único bien del haber de sus progenitores, susceptible de producir rentabilidad, es utilizado por la misma para cubrir su necesidad de habitación.

En definitiva, el desequilibrio existente en la fecha en que se fijó la pensión subsiste, incluso mas agravado en este momento, pues frente a una media de ingresos netos del recurrente de 2.374€ mensuales, los suyos se limitan al importe de la Pensión compensatoria que no llega a los 500€, y las expectativas de acceso al mercado de trabajo de la misma, si ya eran remotas en la fecha de la separación, hoy, con 63 años de edad, son prácticamente nulas. Cierto es que el recurrente con el importe de su pensión ha de hacer frente al pago de las amortizaciones del crédito hipotecario que grava el domicilio que fue familiar, por importe de 568,61€ mensuales, y de otro crédito que se desconoce si es a no previo a la separación en este caso, pero con independencia de que tales cargas ya fueron tomadas en consideración a la hora de fijar la cuantía de la pensión, en todo caso como contrapartida a ese pago de la hipoteca, le fue adjudicado el uso de la vivienda familiar, de modo que su situación económica en este momento es prácticamente idéntica a la que tenia en la fecha de la fijación de la pensión.

Igual conclusión desestimatoria ha de alcanzar a la temporalización que se pretende con el solo fundamento en una posible concesión de una prestación no contributiva de jubilación a la esposa en el momento en que cumpla 65 años, toda vez que su reconocimiento viene supeditado, como es de general conocimiento y asi resulta de la certificación del INSS obrante al f. 172, y folleto explicativo obrante al f. 189 y ss., a la concurrencia en el solicitante de una situación de necesidad por insuficiencia o carencia de ingresos, en cuanto se exige que estos no alcancen una determinada cuantía, (5.136€ anuales) que en este caso no concurre en la esposa, al exceder de la misma la pensión compensatoria que percibe, y obviamente lo que no puede pretenderse es que esa necesidad de la esposa sea cubierta por recursos públicos, cuando la misma puede y debe ser cubierta en este caso por la pensión compensatoria a que tiene derecho debido a la larga duración del matrimonio y convivencia matrimonial, mas de 30 años, su dedicación durante la misma en exclusiva al cuidado de la familia, con preterición de sus expectativas de formación y labores, de la que derivo la perdida de posibilidad real de su incorporación posterior al mercado de trabajo, que hoy por su edad, 63 años, devienen prácticamente imposible.

CUARTO.-El recurso por ello se rechaza lo que determina que las costas causadas en esta alzada hayan de imponerse al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 1º de la L.E.Civil , sin que a ello obste el acogimiento de los motivos procesales en que se centro la impugnación, pues salvados los mismos, la conclusión desestimatoria de sus pretensiones habría llevado igualmente a su rechazo en la primera instancia, y a la aplicación respecto de la reconvención del mismo principio objetivo del vencimiento que la recurrida aplica para imponer a la esposa las costas de su demanda.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto porDON Lorenzo contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Modificación de Medidas que con el número 309/15 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Mieres. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Asi por esta nuestra Sentencia, lo pronuncia, manda y firma la Sala.