Sentencia Civil Nº 225/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 54/2014 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN UNDÉCIMA

ROLLO Nº 54/2014

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 735/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 225/2016

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

En Barcelona, a 14 de Julio de 2016.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 735/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 4 Sant Boi de Llobregat, a instancia de ESTRUCTURAS ARES S.L. contra Dña. Agustina y Isaac a su vez actores reconvinientes, siendo demandados reconvenidos ESTRUCTURAS ARES S.L., Pablo , Jose Ramón , BARA NOVA SCP y REGATAS LLOBREGAT 2006 S.L , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de octubre de 2013, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Álex Martínez Batlle, en representación de ESTRUCTURAS ARES S.L., contra Dª Agustina y D. Isaac , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Núria Pérez Escrich, y ESTIMO PARCIALMENTE la reconvención formulada por Dª Agustina y D. Isaac contra ESTRUCTURAS ARES S.L., contra D. Jose Ramón , representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio De Anzizu Furest, contra D. Pablo , representado por el Procurador de los Tribunales D. Eugeni Teixidó Gou, contra BARANOVA S.C.P., representada por el Procurador de los Tribunales D. David Gómez Codina, y contra REGATAS LLOBREGAT 2006 S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Luisa Tamburini Serra, y en consecuencia:

1.- CONDENO a Dª Agustina y D. Isaac a pagar a ESTRUCTURAS ARES S.L. la cantidad de 25.398,54 euros, más los intereses legales desde el día 16 de septiembre de 2011.

2.- DECLARO que los demandados reconvencionales son responsables conjunta y solidariamente de los vicios constructivos declarados y que han incumplido las obligaciones suscritas con la demandante reconvencional, en los términos expuestos en la fundamentación jurídica de esta resolución.

3.- CONDENO a ESTRUCTURAS ARES S.L. y a REGATAS LLOBREGAT 2006 S.L. a pagar solidariamente a Dª Agustina y D. Isaac la cantidad de 2.563,17 euros.

4.- CONDENO a D. Jose Ramón , a D. Pablo y a ESTRUCTURAS ARES S.L. a pagar solidariamente a Dª Agustina y D. Isaac la cantidad de 3.597 euros.

5.- CONDENO a ESTRUCTURAS ARES S.L. y a BARANOVA S.C.P. a pagar solidariamente a Dª Agustina y D. Isaac la cantidad de 2.473,32 euros.

6.- CONDENO a Dª Agustina y D. Isaac al pago de las costas procesales derivadas de la demanda principal.

7.- No se hace expresa imposición de las costas procesales derivadas de la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por .losdemandados y actores reconvenidos Agustina Isaac y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 29 de junio de 2016.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Magistrada Dña. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

Primero.-Recurre en apelación la sentencia de instancia la demandada reconviniente, solicitando la desestimación de la demanda inicial de las actuaciones y la estimación de su reconvención, con imposición de las costas procesales del procedimiento.

Frente al recurso se opusieron el resto de partes, presentado sus respectivos escritos, a excepción de Bara Nova SCP y Regatas Llobregat 2006 S.L..

Segundo.-El primer motivo de la apelación gira sobre la demanda inicial de las actuaciones, exponiendo la apelante que la resolución apelada estima sus alegaciones aplicando la doctrina del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la obra, pero después indica que al haberse ejercitado la demanda reconvencional se ha optado por la exigencia del cumplimiento recíproco de las obligaciones contractuales, sin valorar que algunas de las obligaciones que correspondían a la constructora habían resultado mal hechas o no realizadas, lo que habría determinado que no hubiera procedido estimar plenamente su reclamación económica .

Sigue exponiendo que en su contestación a la demanda ya solicitó la desestimación de la reclamación en la cifra indicada por razones de incumplimiento contractual y que no se puede colegir del incumplimiento obligacional que la apelante esté en la obligación de abonar la totalidad del importe que reclama el constructor, más los intereses y las costas derivadas de la acción inicial, aludiendo a los daños económicos sufridos, con mención a la fachada, la pasarela metálica, escalera interior, piscina y terrenos de parcela y acabado interior de la casa, que a su vez constituyen objeto de la reconvención.

No cabe acoger este motivo de apelación

La Sentencia apelada estima la demanda y condena a los apelantes al abono de 25.398,54 euros, más los intereses legales desde el 16 de abril de 2011, fecha de interposición de la demanda y las costas. Además estima parcialmente la demanda reconvencional, cuya finalidad era la declaración de que el Sr. Jose Ramón , el Sr. Pablo y Estructuras Ares S.L. eran responsables conjunta y solidariamente de los vicios y defectos de la construcción relacionados, que en consecuencia han incumplido las obligaciones suscritas y que sean condenados a indemnizarles en la cantidad que se valoren en autos las obras de reparación y sustitución necesarias, resultantes de las prueba que se practique en el procedimiento, incluyendo las que ya se han ejecutado por la propia parte demandante, y con carácter subsidiario la condena a resarcir a la demandante llevando a cabo las obras de reparación necesarias a su cargo, con indemnización en todo caso de las obras ya realizadas a cargo de la propiedad.

Esta pretensión justifica el pronunciamiento de la resolución de instancia, en cuanto estima la demanda, pues optando la demandada por el cumplimiento de la obligación, tal y como permite el art. 1.124 del C.c ., resulta procedente que acogida esta pretensión surja su obligación de abono. No sería acorde con la buena fe, obligar a la demandada reconvencional a indemnizar por lo hecho de forma defectuosa y no estimar la obligación de pago de la demandante reconvencional. Lo contrario supondría un enriquecimiento injusto que no puede ser admitido.

En consecuencia existiendo el impago debe procederse al abono y además a la satisfacción precisa para la reparación de lo mal hecho tal y como se solicita, lo que hace pertinente el pronunciamiento al respecto de la resolución de instancia.

Tercero.-El siguiente motivo de la apelación versa sobre la demanda reconvencional y la aludida existencia de vicios graves, pasando a desgranar cada uno de ellos.

Primeramente alude a la fachada, para exponer que declarando la resolución apelada acreditado que el monocapa de la fachada es defectuoso, su recurso redunda sobre la valoración de esta partida, remitiéndose a las periciales practicadas y a que no se ha valorado que nos hallamos ante una casa acabada de construir, no siendo lógico tener que admitir como solución la de soportar que la casa tenga el monocapa defectuoso o disgregado.

La Sentencia apelada aprecia la patología constructiva y opta para su reparación por la solución apuntada por dos de los peritos y por el coste cifrado por el perito Sr. Gregorio .

El perito de los apelantes, Sr. Narciso , considera en su informe de 24/01/2012 que para solucionar el problema debería repicarse o decapar todas las fachadas, dejando el tocho al descubierto y volver a aplicar un mortero monocapa. En la vista se ratificó al respecto de esta solución, oponiendo frente a la posibilidad de aplicar un fijador, su consideración de que 'las cosas se pagan por nuevas'.

El perito Sr. Virgilio , por Estructuras Ares S.L., estima precisa la aplicación de latex weber CT en toda la superficie a tratar, mediante rodillo con utilización de escalera telescópica. En la vista volvió a expresar su opinión sobre aplicar un producto que pudiera fijar.

El perito Don. Gregorio , por el Sr. Jose Ramón , refiere en su informe que la reparación consistiría en la aplicación de un producto endurecedor en base a silicato de etilo o similar. Manifestó en la vista que bastaría con aplicar el producto con rodillo.

Finalmente la Sra. Agueda , perito del Sr. Pablo , propone en el informe presentado soltar la capa que se está desmoronando, aplicar puente de adherencia y monocapa con resinas de reparación. En el acto de la vista expuso que su propuesta de reparación había sido en ' forma generosa' y que la imprimación o el espray fijador también podían funcionar.

Estas valoraciones son las que confirman la pertinencia de lo acordado en la resolución apelada, pues la dispuesta parece la solución más idónea, garantizando la total reparación, tal y como consideran la mayoría de los peritos, frente al de los apelantes, que tampoco justifica debidamente la oportunidad de su propuesta.

Cuarto.-Seguidamente se remite la recurrente a la piscina, terrenos de parcela y fisura en el muro medianero y de contención.

Expone que los Arquitectos eran responsables de este apartado al haber asumido la dirección de las obras del proyecto. Alude al libro de órdenes y a que en la modificación del proyecto consta el plano entero de la parcela, con la instalación de los muros de contención del fondo de la misma y el diseño de la piscina.

La resolución de instancia valora que ninguna responsabilidad pueda demandarse a los arquitectos, entendiendo que el encargo recibido por estos no comprendía la piscina o el estanque y comparte ésta Sala su valoración.

De los apuntes en el libro órdenes y asistencias no resulta el encargo pretendido por los apelantes, como tampoco de los planos, en los que meramente aparece grafiado un estanque y nunca una piscina. No existe prueba cierta alguna del encargo a la dirección facultativa y ello hace improcedente la condena pretendida.

Don. Narciso refirió en la vista que lo sucedido con la piscina se debía a la falta de compactación, aludiendo en cuanto al muro, únicamente que le creaba dudas y que no observaba patología. También manifestó que venía previsto un estanque, si bien valorando que era una piscina y que era responsabilidad de la D.F. al hacerse mientras que ellos llevaban la dirección. Asumió que faltaba documentación al respecto de la realización y el permiso de obras, no estando la piscina, que finalmente se hizo, legalizada en el Ayuntamiento.

Don. Virgilio también aludió al respecto de la piscina al relleno, que no lo hizo Estructuras Ares S.L. , y que para su realización hacía falta proyecto a parte o incluido en el general y licencia de obras.

Don. Gregorio expuso que estaba previsto un estanque, elemento que presenta claras diferencias con una piscina, si bien lo que había era una piscina que requería de proyecto y de licencia, siendo preciso un cálculo de estructura y del terreno. Además se remitió, en cuanto a la patología, a la mala compactación, añadiendo que no había visto ningún encargo para la realización de aquella. En cuanto al muro negó que presentara algún defecto.

Doña. Agueda negó que una piscina fuera lo mismo que un estanque, abundando en la necesidad de proyecto para la primera y expuso que la misma no venía incluida en el contrato entre promotor y constructor. En su informe, en cuanto al muro, refirió que no se observaba ningún vestigio de riesgo de inestabilidad .

El Sr. Celso , por Estructuras Ares S.L., manifestó en la vista que tanto la piscina como el movimiento de tierras lo había hecho la propiedad, trabajando el Sr. Isaac en la empresa que hizo el movimiento de tierras, según tenía entendido. En cuanto al estanque participó que se acordó variar su situación, si bien luego decidió la propiedad no hacerlo.

El Sr. Jose Ramón refirió que no había visado para la piscina y que ellos habían planteado la modificación del estanque, si bien luego se decidió no hacerlo. Sobre la anotación en el libro de órdenes alusiva a la piscina, explicó que se anotó como enumeración, ya que se estaba haciendo, más no como orden, no habiendo asumido su realización.

El Sr. Pablo expuso que los muros ya estaban hechos cuando ellos, como D.F. entraron en la obra, que la propiedad rellenó de tierra y ejecutó la piscina, habiendo creído que había contratado a técnicos y empresa para ello.

Todos estos datos hacen propio el pronunciamiento de la resolución apelada, no pudiéndose apreciar la responsabilidad que invoca la apelante, a falta de prueba cierta del encargo y de la participación de los codemandados como dirección facultativa en las obras de este apartado del recurso y aun de la patología del muro.

Quinto .-Finalmente se remite la apelante a los acabados interiores de la casa, para aludir a la existencia de factura que abonaron, obrante al folio 294 del tomo I del procedimiento , y a que su firmante no pudo testificar en autos al no hallarse en nuestro país .

Sigue exponiendo que el constructor dejó mal acabada la obra y tuvo que finalizarse por cuenta de los propietarios con el trabajo de un tercer albañil. Además se remite al libro de órdenes y a la mención que indica que se daba por finalizada la obra a falta de pequeños acabados que no impedían la habitabilidad .

Aportan los apelantes factura de 20/06/2011, firmada por Mario , por importe de 1.765,50 euros, compresiva de conceptos tales como tapar y masillar hueco sobre puerta de entrada, borada en baño infantil, tapar hueco de filtrado de agua, lijado paredes de tres plantas, tapar y hacer regatas y poner rodapiés al sótano alrededor de puertas y ventanas.

No puede aceptarse la alegación del apelante, a la vista de lo actuado, no constando más que la referida factura y no existiendo prueba alguna de que los trabajos a que obedece no hubieran sido hechos por la constructora y pese a ello se hubiera facturado y abonado, negándose este hecho por Estructuras Ares S.L. y pudiendo responder los mismos a la nueva voluntad de los propietarios o al arreglo de cualquier desperfecto independiente de la propia construcción.

No prueba la versión de la apelante el que en el libro de órdenes conste la finalización de la casa a falta de pequeños acabados, pues ninguna prueba hay de que éstos sean los facturados, no habiendo podido oírse al Sr. Mario .

Sexto .-Desestimado el recurso de apelación procede la imposición de las costas ésta alzada a la parte apelante, atendiendo a lo previsto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 de la L.E.C ..

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación presentado por D. Isaac y Dª Agustina contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Sant Boi de Llobregat , la cual se confirma imponiendo las costas de ésta alzada a los apelantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario, con pérdida del depósito consignado al haberse desestimado el recurso.

Inclúyase en el libro de resoluciones definitivas dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo seguidamente a la devolución de las actuaciones al juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.