Sentencia Civil Nº 225/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 416/2015 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 416/2015-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1415/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 MATARÓ (ANT.CI-8)

S E N T E N C I A N ú m. 225/16

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBAÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1415/2013 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 5 de Mataró (ant.CI-8), a instancia de ENDESA ENERGIA S.A.U. y CLUB GOLF LLAVANERAS, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de diciembre de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por ENDESA ENERGIA S.A.U contra CLUB GOLF LLAVANERES DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado al pago a la actora de la suma de 9046,62 euros más los intereses legales correspondientes.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de mayo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ISABEL CARRIEDO MOMPIN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, tras estimar la demanda formulada por ENDESA ENERGIA S.A.U. contra CLUB DE GOLF LLAVANERES, condena a la demandada a

abonar a la actora la suma de 9.046,62 más intereses legales correspondientes así como al pago de la costas causadas en la instancia.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada, a medio del recurso que ahora se conoce, aduciendo error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Son hechos incontrovertidos: a) la relación contractual existente entre las partes por la que se comercializaba a la entidad demandada energía eléctrica; b) la existencia de una avería en el contador, no imputable a la demandada, que impidió que durante el tiempo que el contador permaneció quemado (7 de julio de 2011 a 9 de febrero de 2012) no se pudiera realizar una lectura real del consumo producido; y c) durante el periodo en que no se pudo realizar una lectura correcta la actora emitió facturas (documentos doce a diecisiete de la contestación a la demanda) por un consumo estimado, procediendo después a realizar una refacturación (documentos uno a seis de la contestación) por un importe total de 9.046,62 €, que es el reclamado en la demanda.

Asimismo es un hecho probado por la declaración del ingeniero agrónomo D. Carlos Francisco que el campo de golf se distribuía en dos fases, los contadores que daban servicio a la casa club restaurante, recepción y vestuario y otra fase que era la que daba servicio al sistema de bombeo, donde se encontraba el contador averiado, y cuya función consistía en hacer funcionar el equipo que riega el campo de golf. También manifestó el Sr. Carlos Francisco que el contador averiado se destinaba a riego y que dicho riego tiene un uso máximo en unos meses del año. En este sentido aclaró el testigo que los meses en que se da mayor uso al riego son los de julio, agosto y septiembre y que los meses de octubre a febrero-marzo está prácticamente parado.

TERCERO.- Alega el recurrente que centrada la actividad principal de riego en verano, la actora reclama unas facturas que prácticamente coinciden con la temporada de invierno, reclamando unos importes totalmente desproporcionados, no siendo posible que se haya realizado este consumo por dos motivos, uno, que el contador estaba quemado lo que hacía imposible realizar una lectura real del consumo realizado, y otra que en esa época la demandada nunca ha realizado un consumo tan elevado como el reclamado.

Pues bien, tal alegación ha de ser estimada al no compartirse la valoración probatoria del juzgador a quo que no ha tenido en cuenta la documental aportada por las partes, de la que se infiere que sin tener datos reales al estar el contador quemado, la actora está refacturando a la demandada unas cantidades desorbitadas que nada tienen que ver con los consumos reales del mismo periodo del año anterior, siendo así que como se observa en el historial de facturación real que obra en las propias facturas reclamadas las pautas de consumo son estacionales, como bien alega la recurrente.

Así observando el historial de consumo que la propia parte actora refleja en sus facturas, nos permite concluir que la demandada consumió en noviembre de 2010, 938 Kw., mientras que ahora se le refacturan 9.488 Kw., siendo así que la primera estimación que se hizo en noviembre de 2011 lo fue por un consumo de 703 Kw. mucho más cercano a la realidad del año anterior. Asimismo del documento nº cuatro de la demanda, correspondiente a la refacturación de diciembre de 2011, se observa que se le refacturan 8.785 Kw. mientras que el consumo real de diciembre de 2010 fue de 681 Kw. En el documento nº cinco correspondiente a la refacturación de enero de 2012 se le refacturan 8.785 Kw mientras que el consumo real que se observa en el histórico de consumos de enero de 2011 fue de 451 Kw. Del mismo modo en el documento nº seis correspondiente a la refacturación de febrero de 2012 se ve que se le refacturan 8.791 KW, mientras que el consumo real que se observa en el historial de consumos en febrero de 2011 fue de 533 Kw.

Como es de ver en la documental aportada por la propia actora, el consumo que se reclama en la litis no tiene ningún fundamento, no sólo en cuanto al consumo real, que ni la propia actora podía saber al estar el contador quemado, sino en cuanto al consumo estimado que se estima desproporcionado pues no sólo no se ha tenido en cuenta el factor estacional, sino tampoco el historial de consumos reales de los mismos periodos en el año anterior. Así de la facturas de la actora acompañadas como documentos nºs 1 a 6 y 12 a 17 de la demanda, se puede observar que ni en los meses de mayor consumo, entre mayo y septiembre, no hay ninguna factura que ascienda a la cifra que se está reclamando a la demandada y precisamente son los meses en que más se utiliza el riego. Por ello se estima desorbitado el consumo que se reclama, entendiendo que no se ampara ni en una lectura real, ni en una estimada teniendo en cuenta la facturación de los años anteriores.

Por otra parte la demandada ha acreditado que es lo que se pagaron los mismos meses de los años anteriores, donde se puede observar que nunca se ha pagado una cantidad ten elevada ni en los meses de mayor consumo. Así de los documentos dos a trece de la contestación correspondientes a la facturación de todo el año 2010, se observa que la suma de todo el año no llega a lo que se está reclamando en la demanda. Asimismo de los documentos catorce a veinticinco de la contestación correspondientes a la facturación del año 2011 se infiere que ni en los meses de temporada alta se ha consumido el importe reclamado. Y de los documentos nºs. veintiséis a treinta y nueve correspondientes al año 2012 se deduce que los consumos realizados no alcanzan las cifras que ahora se reclaman. De ahí que se entienda que la cantidad reclamada no está debidamente justificada ni se ajusta a la realidad. Se ignora a que criterio objetivo para la refacturación se refiere el juez a quo.

Por otra parte llama la atención de la Sala la actuación de ENDESA cuando sin tener ningún dato real distribuye esas cantidades desorbitadas en las diferentes tarifas punta, llano y valle, siendo así que la diferencia entre unas y otras tarifas puede alcanzar el 100%. A este Tribunal le resulta difícil de entender con qué criterios se han distribuido los consumos estimados llevando las dos terceras partes del consumo a la tarifa más cara.

Y a lo dicho no puede oponerse la declaración del empleado de la actora D. Cirilo , cuya parcialidad se presume no sólo por su vinculación laboral con la entidad actora sino porque fue la persona que realizó los cálculos que impugna la demandada. Pero es que además dicho testigo en su intervención incurrió en contradicciones e imprecisiones que, como bien dice la apelante, hacen difícil de entender que la sentencia se base en dicha testifical. Así dicho testigo manifestó que para realizar el cálculo se basó en la factura del mes anterior pero no sabe qué mes fue, indicando primero que fue la del mes de enero de 2012 y luego a preguntas de la juzgadora indica que fue la del mes de junio de 2012. Tampoco sabía a qué se destinaba el contador averiado y no tuvo en cuenta el factor estacional. En conclusión, el testigo reconoció que para hacer el cálculo no ha tenido en cuenta a que se destinaba el contador porque no lo sabía, tampoco que mes cogió como referencia indicando primero enero de 2012 y luego duda al decir el anterior a la avería y dice mayo o junio sin tenerlo claro. Por otro lado dicho testigo tampoco indicó si atendió a otros criterios como el historial de consumos, teniendo en cuenta las facturas de los ejercicios anteriores, así como el propio historial de su propia documental, sino que simplemente aplicó una fórmula de forma automática sin realizar ningún tipo de valoración más. Pero aún así la juzgadora de instancia le da credibilidad a dicha testifical y validez a la fórmula aplicada que en ningún caso queda justificada.

Por otro lado indica el testigo que se ha aplicado de las tres fórmulas la más beneficiosa para el cliente, sin indicar cuáles eran las otras dos, sin que en la carta enviada a la demandada por ENDESA DISTRIBUCIÓN (documento nº once de la demanda) nada se indique respecto a este extremo, simplemente se remite al art. 87 del RD 1955/2000 , precepto que recoge una fórmula de facturación que penaliza los casos de fraude, lo que no es el supuesto de autos.

Por último indica el testigo que se ha tomado como base para el cálculo la factura del mes anterior a la avería, siendo así que la factura del mes de junio de 2011 ascendía a 1.052,10 € (documento nº diecinueve de la contestación a la demanda), por lo que si realmente este testigo hubiera tenido en cuenta la factura que indica, nunca le podría haber resultado un consumo tan elevado como el que se reclama.

En consecuencia, habiéndose hecho una primera estimación no podía la actora hacer otra mucho más elevada sin fundamento alguno.

Por todo lo cual procede estimar el recurso y desestimar la demanda iniciadora de los presentes autos.

CUARTO.-La desestimación de la demanda conlleva la expresa imposición a la parte actora de las costas de primera instancia ( art. 394 LEC ). La estimación del recurso comporta no hacer mención especial sobre las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de CLUB DE GOLF LLAVANERES contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2014, dictada en el procedimiento ordinario nº 1415/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró, SE REVOCA dicha resolución dictándose otra en su lugar por la que desestimando la demanda formulada por ENDESA ENERGIA S.A.U., se absuelve a la demandada de los pedimentos contra ella formulados. Se imponen a la parte actora las costas de primera instancia y no se hace mención especial respecto a las costas del recurso.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación si concurre interés casacional, así como, conjuntamente con el mismo, recurso extraordinario de infracción procesal, si concurren los requisitos legales para ello, que deberán interponerse ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, debiendo constituirse el oportuno depósito conforme a la D.A. 15ª de la LOPJ .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.