Sentencia Civil Nº 225/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 893/2015 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 225/2016

Barcelona, a 15 de marzo de 2016.

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistradas:

Margarita Noblejas Negrillo

Myriam Sambola Cabrer (Ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 893/2015

Oposición Medidas En Protección De Menores(Art.780 Nº 69/2014

Procedencia: Juzgado Primera Instancia 51 Barcelona

Apelante: Direcció General d'Atenció a la Infancia i a l'adolescència (DGAIA)

Abogado: María Teresa Romera Ballart

Oponentes: Carmen y Modesto

Abogados: Adriana Bernet Soro y Jordi Puig Enrich

Procuradores: Juan Ferrer Massanas y Rebeca Rabal Llacer

Impugante: El Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 9 de marzo de 2012 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: En atención a lo expuesto procede estimar parcialmente las demandas interpuestas por Don. Modesto y por Doña. Carmen contra la resolución de fecha 10 de abril de 2013 del Director General de Atención a la Infancia y la Adolescencia que apreció la situación de desamparo de su hija Filomena y acordó la medida de protección de acogimiento simple en la familia extensa formada por sus tíos paternos Santos y Luz en el sentido de considerar dicha resolución conforme a derecho en el momento que fue dictada y en el sentido de estimar la petición subsidiaria de ampliación de la relación con la hija con objeto de que los técnicos actuantes puedan determinar y valorar adecuadamente la situación actual. Al efecto se acuerda establecer un régimen mínimo de relación padres- hija de cuatro horas cada domingo con entrega y recogida en un Punt de Trobada; transcurridos cuatro domingos el tiempo será de seis horas durante otros cuatro domingos y después se pasará a ocho horas por domingo; transcurridos otros cuatro domingos los técnicos del EAIA deberán haber valorado ya la posibilidad de introducir salidas de fin de semana y de vacaciones y empezar a aplicarlo. Este sistema será de mínimos sin perjuicio de que la DGAIA considere que es precisa una mayor progresión. En el caso de que los progenitores estuvieran separados el régimen sería el mismo pero de forma alterna entre ambos.

La DGAIA deberá informar al Juzgado en la primera quincena de julio de 2015 sobre la evolución de la situación de la menor, así como de las últimas medidas adoptadas en relación con la misma, del régimen de relación con sus padres y de las perspectivas que se aprecian de un cambio del expediente a otro de riesgo o incluso de una reintegración plena a aquellos en el ejercicio de la potestad parental. Se acuerda oficiar al IMELEC a fin de que a la mayor brevedad posible lleven a cabo una evaluación neuropsicológica del estado mental Don. Modesto y de Doña. Carmen y, en su caso, si la situación del mismo puede interferir en el correcto desarrollo de sus funciones parentales. Sin especial pronunciamiento en costas'.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 2 de febrero de 2016, suspendiéndose el plazo para dictar sentencia por providencia de 2 de febrero de 2016 y alzándose el plazo el día 11 de marzo del corriente.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia apelada confirma la resolución dictada por la DGAI de 10 de abril de 2013 que aprecia la situación de desamparo de la menor Filomena y acuerda la medida de protección en acogimiento simple en familia extensa de los tíos paternos con el correspondiente régimen de visitas con los padres. Al mismo tiempo estima parcialmente la demanda formulada por los padres Sres. Modesto Carmen en el sentido de aceptar la petición subsidiaria de la demanda y acuerda ' establecer un régimen mínimo de relación padres-hija de cuatro horas cada domingo, con entrega y recogida en el Punto de Encuentro; transcurridos cuatro domingos el tiempo será de 6 horas durante otros cuatro domingos y despues pasará a ocho por domingo; transcurridos otros. cuatro domingos los tecnicos del EAIA deberán haber valorado ya la posibilidad de introducir salidas de fin de semana y de vacaciones y empezar a aplicarlo'. Señala que es un sistema de mínimos, sin perjuicio que la DGAIA considere que es precisa una mayor progresión. En el caso de que los progenitores estuvieren separados el régimen de visitas sería el mismo pero de forma alterna entre ambos.

Asimismo acuerda que ' La DGAIA deberá informar al Juzgado en la primera quincena de julio de 2015 sobre la evolución de la situación de la menor , así como de las últimas medidas adoptadas en relación con la misma , del régimen de relación con sus padres y de las perspectivas que se aprecian de un cambio del expediente a otro de riesgo o incluso de una reintegración plena a aquellos en el ejercicio de la potestad parental. Se acuerda oficiar al IMELEC a fin de que a la mayor brevedad posible lleven a cabo una evaluación neuropsicológica del estado mental Don. Modesto y de Doña. Carmen y, en su caso, si la situación del mismo puede interferir en el correcto desarrollo de sus funciones parentales'.

Este pronunciamiento ha sido objeto de recurso de apelación por la DGAIA y de impugnación por el Ministerio Fiscal.

La DGAIA en su recurso estima perjudicial el fallo de la sentencia por tres motivos: 1º.- porque no ha tenido en cuenta el informe del SATAF ni los varios informes del Punto de Encuentro incorporados al procedimiento y la propuesta que efectua el referido servicio , 2º porque la ampliación del régimen de visitas y la obligación del EAIA que el fallo incorpora son contrarios al interés de la menor y contradictorios entre sí y 3º porque la previsión de recabar informe al IMELEC es expresiva de las dudas del juzgador y debió ser interesado como diligencia final.

En el suplico del escrito de recurso interesa que, con estimación del recurso, se revoque el pronunciamiento combatido y se mantenga el sistema de visitas existente consistente en domingos alternos de 11 a 13 horas supervisadas por el Punto de Encuentro y se revoque tambien la petición de informe de la DGAIA a emitir en julio de 2015 sobre la posibilidad de cambio en la medida adoptada y valoración del retorno de la menor con los progenitores por cuanto la misma sentencia ha confirmado la medida de acogimiento simple en familia extensa con los tíos y no corresponde al juzgado acelerar un hipotético cambio de medida obligando al EAIA a realizar valoraciones antes del momento en que el equipo técnico considere adecuado en interés de la menor.

El Ministerio Fiscal denuncia tambien error en la valoración de la prueba y estima que el sistema existente no debe cambiar por lo que, con revocación de la sentencia apelada, procede mantenerlo.

SEGUNDO.- Recurso e impugnación muestran idéntica disconformidad con el fallo transcrito.

De entrada vamos a indicar en primer lugar que , como recuerdan las sentencias del TSJC de 16 de abril de 2012 , 7 de mayo de 2012 , 25 de julio de 2013 , 12 de marzo de 2015 y 4 de mayo de 2015 , toda la normativa nacional e internacional en materia de protección de menores apuesta porque la asistencia y la protección se acometa prioritariamente sin extraerla de la propia familia ( principio de la mínima injerencia en la vida familiar), como se desprende de la Convención de las Naciones Unidad sobre los derechos del Niño ( Preámbulo y artículos 8.1 , 9.1 y 16), de la Carta Europea de Derechos del Niño ( Preámbulo y artículo 9) y como ha subrayado el TEDH en interpretación del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos ( STEDH de 18 de junio de 2013 ). En segundo lugar diremos que otro principio fundamental rector en esta materia, el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen , no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medidas como la extraccion de dicho entorno ( STS de 13 de junio de 2011 , 17 de febrero de 2012 o 27 de octubre de 2014 ) resultando que el derecho de los padres biológicos no es incondicional, debiendo prevalecer siempre el de los menores ( STC 71/2004 ), de manera que la separación de la propia familia exige un test de proporcionalidad que integra un juicio sobre su necesidad e idoneidad ( SSTSJC de 31 de marzo de 2011 , 16 de abril de 2012 y 12 de marzo de 2015 ). En última instancia vamos a señalar que todas las medidas han de serlo en función del interés del menor concepto jurídico indeterminado que la doctrina ha venido relacionando con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacia de todo lo que le beneficie , con su salud y bienestar psíquico y su afectividad y con la protección de sus derechos fundamentales ( STS de 27 de octubre de 2014 y SSTSJC de 31 de Marzo de 2011 y 15 de julio de 2013 ).

En este caso, se comparte la extensa y detallada valoración probatoria que la sentencia apelada contiene y especificamente, por su relevancia para resolver, que la situación existente tiene su causa en unos hechos datados en julio de 2012, sobre el que la madre no muestra clara conciencia de lo ocurrido.

Ciertamente y atendidos los datos acreditados y consignados en la sentencia apelada, estamos ante un supuesto límite entre una situación de riesgo para la menor y una situación de desamparo que, a la vista de la evolución acreditada, debe llevar a la DGAIA a potenciar el vínculo afectivo de la menor con sus padres.

La DGAIA deberá favorecer que los contactos pautados entre ambos se realicen de forma progresiva, en un entorno lo más natural posible y, de precisarlo el interés de la menor, también orientará su intervención hacia el retorno normalizado de la menor con sus progenitores.

En concreto y en apoyo de esta conclusión puede acudirse por una parte a los informes del Punto de Encuentro en los que, aunque se aprecian serias dificultades en la dinámica relacional de los progenitores con la menor dada la dificultad de los primeros para marcar límites, tambien se consigna que la menor muestra afecto hacia sus progenitores y reclama estar más tiempo con ellos (folio 1066).

Por otra parte puede destacarse el hecho de que los padres, pese a su inicial reticiencia y actitud defensiva y falta de comprensión del proceso existente, finalmente están colaborando con la DGAIA, han firmado plan de trabajo en septiembre de 2015 , acuden a todas las visitas con la hija y también a la psicoterapeuta nombrada por esta entidad.

Ello no obstante, como ponen de relieve el Ministerio Fiscal y tambien la DGAIA en sus escritos de impugnación y apelación el resultado conjunto de la prueba practicada y de forma significativa los informes del SATAF y del Punto de Encuentro lleva a concluir que la situación existente debe mantenerse por el momento si bien cabe avanzar en el sentido antes expuesto de consolidarse el comportamiento paterno reflejado en los datos expresados.

En este sentido debe ser destacada la información obrante al rollo, y en concreto los últimos informes del EAIA y el resultado que arroja el informe del IMELEC en relación con la restante prueba documental obrante en autos.

El último informe de seguimiento del EAIA de l'Anoia referente a Filomena y a los tíos paternos acogedores de fecha 2 de diciembre de 2015 recoge por una parte que Filomena está bien adaptada e integrada en el núcleo familiar de acogida de sus tíos paternos y de otra que las visitas en el Punto de Encuentro con sus padres se están desarrollando con una buena dinámica y dentro de la normalidad.

El último informe de seguimiento del EAIA del Maresme referente a los padres biológicos de 25 de enero de 2016, expone la situación de éstos y valora el régimen de visitas y su evolución y aunque destaca que los padres siguen a la defensiva como inicialmente y no se muestran totalmente colaboradores por falta de una exacta comprensión de la intervención de la administración, también se consigna que cumplen con las visitas establecidas y con el plan de trabajo y que acuden a la psicoterapeuta designada.

El informe del IMELEC de junio de 2015, afectante exclusivamente al Sr. Modesto consigna un funcionamiento cognitivo plenamente normal sin alteraciones neuropsicológicas relevantes y recoge resultados psicométricos poco fiables por el estilo de respuesta marcadamente defensivo.

En conclusión, la sentencia recurrida acierta en su valoración pero se extralimita - exceso de jurisdicción- cuando marca los tiempos de trabajo del EAIA con la familia y establece un seguimiento en ejecución de sentencia porque esa función pertenece al ámbito de las competencias de esa entidad a través de su Equipo Técnico. Serán pues los profesionales del citado equipo quienes debán decidir, cómo y cuando realizar las valoraciones y la emisión en su caso de propuestas que considere beneficiosas para la menor en el marco antes indicado de favorecer la vinculación de la menor con sus padres.

En este sentido y sobre el alcance o marco de la función revisora de los tribunales en esta materia se ha pronunciado esta sala en anteriores resoluciones , ( ver por todas las SSAP de 18 de 26 de abril de 2005, 7 de enero de 2004, 31 de enero de 2012). El órgano judicial no tiene competencias para declarar el desamparo , tampoco para establecer medidas o para proceder a seguimientos en ejecución de sentencia y no puede , salvo casos especiales, utilizar los medios de la administración supliendo con ello las competencias que a ésta corresponden por ley. Al mismo tiempo es contradictoria porque a la vez que fija un régimen de mínimos de estancia de la menor con sus progenitores, sin supervisión y con una concreta progresión, acuerda recabar informes al IMELEC sobre la situación de los progenitores.

Por todo lo expuesto y razonado debemos concluir que el régimen establecido debe mantenerse y que la DGAIA deberá trabajar en el sentido expuesto, dejando sin efecto, por constituir una invasión de las competencias de la administración, los concretos pronunciamientos recurridos.

TERCERO.- Estimado en parte el recurso y la impugnación no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2º LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por DIRECCIO GENERAL D'ATENCIO A LA INFANCIA I L'ADOLE DGAIA .y la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha.9 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 51 de Barcelona en autos núm. 69/2014 de que el presente rollo dimana, debemos revocar la expresada resolución en el único sentido de dejar sin efecto los pronunciamientos recurridos y consignados en el fundamento primero de esta resolución. Los restantes permanecen invariables. Lo que se verifica sin efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.