Sentencia Civil Nº 225/2016, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 23/2016 de 05 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCION PRIMERA - CIVIL

Pza.de la Constitución s/n

Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218 - Fax: 957.00.23.08

N.I.G. 1402142C20130007514

Recurso de Apelacion Civil 23/2016 - CC

Autos de: Procedimiento Ordinario 664/2013

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº8 DE CORDOBA

S E N T E N C I A Nº 225/2016

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO

Magistrados:

D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES

En Córdoba, a cinco de mayo de dos mil dieciseis.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto porD. Esteban ,representado por el Procurador Dª Remedios Gavilán Gisbert, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Adolfo Viguera Sánchez; siendo parte apeladaCONSTRUCCIONES Y REFORMAS CARRADI, S.C.A.,representado por el Procurador Dª Esther Sánchez Moreno, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Domingo Vioque Garcia.

Es Ponente del recurso el Iltmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-El dia 11 de Septiembre de 2015, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo fallo literalmente dice:

'ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDAinterpuesta por la Procuradora, señora Sánchez Moreno, en representación de CONSTRUCIONES Y REFORMAS CARRADI S.C.A. contra DON Esteban DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a que abone a la entidad actora la cantidad de VEINTE Y UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS (21.749,10 euros), cantidad que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia y hasta su efectivo pago.

ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la Procuradora, señora Gavilán Gisbert, en representación de DON Esteban DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad actora a que realice las obras de reparación para subsanar las deficiencias que han quedado acreditadas por el informe pericial judicial en los términos expuestos en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, y que se ejecutaran conforme prevé el perito en su informe.

- Sin condena en costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria que se opuso, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el 8 de Abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la actora se pone de manifiesto que le fue encargado como contratista, por el demandado promotor, la realización de determinadas partidas de obra de la construcción de una vivienda y planta alta diáfana en Villanueva del Duque, según proyecto y presupuesto elaborado por el arquitecto Sr. Manuel , de 29 de enero de 2011, por precio de 119.595,63 € más IVA, si bien la actora se encargó únicamente de partidas por valor de 108.317,30 € más 8%IVA(8.665,38€), ademas de otros 5.318€ mas 8%IVA (425,44€), por trabajos inicialmente no proyectados y por otros modificados a petición de la propiedad. Haciendo todo ello un total de 122.726,12€, IVA incluido, de los que el demandado sólo le ha abonado parcialmente 99.600 € quedando pendiente el resto de 23.126,12€ (21.413,07 más 1.712,34 deIVA). Aportando documental de facturas correspondientes (doc 9-12), nota de detalle de partidas encargadas y demasías (doc 3) y burofax de reclamación extrajudicial previa a la demanda (doc14).

El demandado reconoce que promovió la construcción de una vivienda unifamiliar, según proyecto del Arquitecto Don. Manuel , con intervención del Aparejador Sr. Romualdo , ejecutada por la demandante, aunque no se realizaron por éste todos los trabajos ni se emplearon todos los materiales inicialmente previstos, y no siendo tampoco los mismos los precios finales de ejecución pactados. Que contrató directamente con el Sr. Jose Pedro -que después supo que facturaba como Construcciones Carradi SCA-, los trabajos iniciales de movimiento de tierras, cimentación estructura y saneamiento,pero que después ha seguido con él también en siguientes fases. Siendo las cuentas de la actora inciertas. La partida por demasías ascendió en concreto a 5.140,87€. Y las partidas totales de obra ejecutadas como mucho a 97.704,59€ mas 8% IVA, esto es, 105.520,96€, según las certificaciones emitidas por el Aparejador, doc 2 a 5 que aporta. Si bien que en documento manuscrito por el Sr Jose Pedro , las obras ascendieron, demasías incluidas, a 104.636,87€ IVA incluido. Entendiendo que en realidad ha venido haciendo pagos según el detalle y relación de pagos que hace según documentos que acompaña (doc 6 a 18), y que sumarían 103.240,87€, con lo que únicamente le restaría por pagar 1.396€. A titulo enunciativo ademas señala que algunos pagos de materiales empleados en la obra (doc 19 a 23) fueron directamente costeados por su mandante.

Reconviene por su parte, reclamando por las deficiencias que ha resultado de la ejecución de la obra por la actora por humedades, grietas y movimiento generalizados de soleria y otras, interesándose la pericia judicial para un informe de su detalle, obras precisas de reparación y cuantificación correspondiente. Interesando la condena a su reparación a cargo de la actora y compensación concurrente hasta la cantidad que entendía, adeudaba a la misma.

En sentencia resultó la estimación sustancial de una y otra demanda, condenando de un lado a la demandada a abonar a la actora la cantidad e 21.749,10.-euros mas intereses correspondientes y condenando asimismo a la actora a realizar las obras de reparacion necesarias en los términos de la pericial judicial.

La demandada reconviniente ha formulado recurso de apelación, alegando incongruencia extra petitum en relación a la demanda principal y citra petita en relación a la demanda reconvencional, resultando la oposicion de la contraria.

SEGUNDO.- La Sentencia del Tribunal Supremo 52/2013 Sala 1 ª, de 18 de febrero, requiere'para que la incongruencia por exceso adquiera la relevancia constitucional y pueda redundar en una una lesión del derecho la tutela judicial efectiva del artículo 24, que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado su pretensiones, por conceder más de lo pedido -ultra petitum- o algo distinto de lo pedido -extra petitum- suponga una modificación sustancial del objeto procesal con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño la respectivas pretensiones de parte ... Que no ampara el principio de iura novit curia'.Consideración análoga cabría hacer si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), como considera igualmente la STS de 18-2-2013

Y tal como ya señalaban las Sentencias de 18 de noviembre de 1996 , 29 de mayo de 1997 , 28 de octubre de 1997 , 5 de noviembre de 1997 , 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998 :'Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia' '.

En el caso, el alegato de incongruencia y contenido de la misma, se valora con distinto alcance en relación a uno y otro, de los reproches respectivos que la sustentan, como se pasa a exponer.

TERCERO.-Incongruenciaextra petitumen relación a la demanda principal, por considerarse en la instancia, incluidos en el precio pendiente reclamado por la actora, los conceptos de gastos generales y beneficio industrial.

Se valora de conformidad con la resolución de instancia en cuanto que a la vista de las discrepancias de ambas partes sobre la valoración de los trabajos realizados por la actora, se parte de considerar las certificaciones de obra emitidas por la aparejador, que totalizan la ejecución material de la obra en 97.704,89 €, sobre lo que no ha resultado mayor contradicción.

Sobre tal base de precio, se valora asimismo, que el mismo se refiere o comprendería únicamente la 'ejecución material', pues asi se destaca literalmente en aquellas certificaciones, y sobre el que naturalmente giran los conceptos de 'gastos generales' y de 'beneficio industrial', que se desglosa y diferencian en la resolucion de instancia, por resultar ello, en coherencia, v.gr, a las previsiones propias del presupuesto general de ejecución de obra firmado por el Arquitecto superior -filos 113 original y 395 visado por el Colegio Oficial de Arquitectos de Córdoba), que concretamente hace separación debida entre la 'ejecución material' (103.996,20€), de aquellos otros conceptos por gastos generales(del 10%) y de beneficio industrial (5%) totalizando 119.595 €.

No se reputa por ello un pedimento ex novo y extemporáneos sino mero reflejo del resultado de valoración de prueba en la sede de conclusiones, asumida por el juzgador de instancia, con estimaciones (que han resultado en suma por 21.749€ - 97.704,59 certificados por el Aparejador, mas el 10% de gastos generales mas el 5% de beneficio industrial y 8% de IVA correspondiente, menos la cantidad que se reconoce recibida por 99600€, superior a la que documentaba la demandada como efectivamente pagada que era de 98.100-), en todo caso comprendidas en la cuantía inicialmente reclamada en la demanda (23.126,12€ aquietada, asimismo en conclusiones finales a 21.749€ finalmente reconocidos), aunque ciertamente en la misma, solo se hiciera mera reclamación general del precio que se entendía pendiente sin mayor distingo de conceptos que lo comprenden. Resulta en todo momento por ello, dentro del ámbito de la petición cuantitativa de la demanda sin que quepa reputar la exceda de ningún modo.

Así no apareciendo tal detalle de separación de conceptos en el 'listado de medida y presupuestos' ni en el 'resumen de presupuesto' de las diversas certificaciones de obras firmadas por el Aparejador, que sólo mencionan 'ejecución de obra', tampoco cabría del propio modo, tenerlos por incluidos sin más, en perjuicio de actora, cuando ya el propio presupuesto general con relación al Arquitecto técnico, era considerado de modo separado unos y otros apartados.. No resultando justificado que respecto el contratista no se consideren conjuntamente los tres conceptos señalados (porque así se mencionan por separado 'ejecución material, 'gastos generales' y 'beneficio industrial') y si se haga respecto del aparejador, cuando literalmente no se hace exclusión de ellos en ningún momento y solamente se alude a 'ejecución material', pues en este caso, y con la misma lógica, habría que reputar que, simplemente, aquellos otros conceptos, quedaban al margen de dicha 'ejecución material' y que por lo mismo pueden ser y son objeto de reclamación en cuanto que parte del precio pendiente, esencia de la reclamación actora .

El propio Arquitecto Superior, Don. Manuel en el acto de la vista y a preguntas de la defensa letrada demandada, en la comparación del precio de obra en el presupuesto del mismo y en la certificación final de obra, siguiendo a lo manifestado por dicha defensa, confrontaba significativamente los 'ciento tres mil y pico' del presupuesto general con los 'noventa y siete mil' de la certificación final de obra (min 12,12), esto es, hace parangón entre solo las partidas de 'ejecución de obra' dejando al margen los otros conceptos de 'gastos generales y 'beneficio industrial', no comparando directamente el importe total de aquel prespuesto que era de 119.595,63€ (sin IVA). Aclarando respecto a aquella diferencia, la realidad de materiales o partidas que habrían sido abonadas directamente por el dueño de la obra y que no correspondían a la actora.

Por lo que procede rechazar, por todo ello, la pretensión apelatoria en este extremo considerado.

CUARTO.-Incongruenciacitra petitumen cuanto a la demanda reconvencional por falta de adecuada valoración y aplicación de la compensación en el caso.

la compensación, según el Tribunal Supremo (S. de 30 de abril de 2.008 ),'puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , como un modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra'. Tres son las clases que conoce nuestro Ordenamiento jurídico: 1) la compensación legal es la regulada en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil y opera 'ipso iure' cuando concurran los requisitos previstos en el art. 1.196 del mismo cuerpo legal ; 2) la compensación judicial, que se produce en aquellos supuestos en que los créditos, a priori, no reúnen todos los requisitos exigidos por dicho precepto -singularmente la liquidez-, siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos a tenor de lo actuado durante el proceso; 3) compensación voluntaria, que tendrá lugar cuando las partes acuerden de modo convencional dicho pago recíproco, regulándose ésta por los pactos que libremente hubieran convenido. Y se admite su alegación, tanto en forma expresa como implícita reconvención implícita (entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo, de 9 de abril de 1.994 , 27 de diciembre de 1.995 , 26 de marzo de 2.001 y 7 de diciembre de 2.007

Téngase en cuenta como señalaba la SAP La Rioja 156/2012 de 30 de abril ,'que la compensación judicial no precisa de la concurrencia de todos los requisitos que la normativa del Código Civil fija para que proceda la compensación legal, entre ellos que las dos deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, ya que este extremo puede diferirse en la concreción del montante de la deuda compensable a la decisión judicial que lo establezca en el correspondiente pronunciamiento de condena'.

Aplicado lo anterior al caso, y en este extremo se valora, sin embargo, de conformidad con la recurrente, pues resultaba interesada y admitida la pericia judicial, no solo sobre el detalle de diferencias en orden a su reparación, sino también su cuantificación. Siendo además que se hacía expresamente petición de compensación en la demanda reconvencional y baste para ello leer el suplico de la misma, que se advierte erróneamente no considerado por la parte actora ('Solicito al Juzgado tenga por formulada reconvención...condenándose a Contrucciones Carradi a realizar a su costa las obras de reparación...compensándose hasta el importe..'.que reconocía-la demandada- unicamente como debido).

Téngase en cuenta asimismo, a estos efectos, la doctrina del Tribunal Supremo sobre las distintas soluciones dirigidas a la satisfacción del interés y derecho del dueño de la obra a que se le repare el daño, Asi STS 49/2011, de 15 de febrero de 2011 , (Pte Seijas Quintana),'...La clara dicción tanto del artículo 1591 ('responder de los daños y perjuicios'), como del artículo 17 de la LOE , limitado a señalar que los responsables del daño 'responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes', no invitan a plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, y ni uno ni otro justifican la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecue al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone el artículo 19.6 de la LOE , al decir que 'el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismo' ( STS 21 diciembre 2010 ). Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto la reparación como la compensación pecuniaria y lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de 'hacer' a costa de quien causó el daño.'

De ahí que sea oportuno, en las circunstancias del caso, en que resultaba, de un lado, el reconocimiento judicial de una deuda dineraria pendiente a cargo del demandado (21.749,10€), la cuantificación, de otro, de la obligación de reparación por deficiencias asimismo reconocida en su favor, (14.948,43€), en cuanto que concreta el equivalente pecuniario de una obligación de condena, simultáneamente considerada, merced a la reconvención formulada. Lo que permite por esta vía judicial la oportuna compensación, pues es precisamente en esta sede, con ocasión de la liquidación respectiva operada sobre las prestaciones debidas que así han resultado de partes, donde es posible apreciar la reciprocidad crediticia y fungibilidad objetiva que opera la mutua extinción obligatoria, esencia de la compensación, como pago abreviado y legalmente permitido artículo 1196 y 1202 del código civil .

Por lo que, procede la estimación de la apelación en este aspecto, con revocación de la condena relativa a la demanda reconvencional señalada, condenando a la actora a la cantidad liquida estimada en el informe pericial de autos como valor de la obligación de reparación por los desperfectos finalmente apreciados en la instancia, esto es, 14.948,43€, acordando que tal cantidad sea compensada con la resultante de la condena anterior, asimismo establecida en su favor.

QUINTO.-En materia de costas, dada la estimación parcial resultante del recurso de apelación, no procede hacer especial imposición costas en esta alzada de conformidad con el art. 398 LEC .

Y resultando en relación a la resolución de instancia el mero complemento finalmente valorado de la estimación sustancial de la demanda reconvencional ya sancionada en la misma, no cabe variar el pronunciamiento que sobre costas ya se hacía en dicha instancia.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Gavilán Gisbert, en nombre y representación de D. Esteban , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 8 de Córdoba, con fecha 11 de septiembre de 2015 , en el Juicio Ordinario nº 664/13, y revocar en coherencia dicha sentencia solamente en el particular relativo a la estimación de la demanda reconvencional, acordando en su lugar; estimar, sustancialmente la demanda reconvencional interpuesta por Procuradora Sra. Gavilán Gisbert, en nombre y representación de D. Esteban , frente a la entidad CONSTRUCCIONES Y REFORMAS CARRADI SCA, representada por procurador Sr/a. Sánchez Moreno, condenando a ésta entidad a abonar a la actora 14.948,43.-euros. Cantidad reconocida en su contra que, no obstante, se acuerda igualmente, sea compensada con la anterior reconocida a su favor en la resolución recurrida y a cargo de la contraparte por 21.749,10€ y que procede mantener en sus propios términos.

Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento de costas en esta alzada y manteniendo el pronunciamiento sobre costas establecido en la instancia.

MODO DE IMPUGNACION.- Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011; y devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.