Sentencia Civil Nº 225/2016, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3164/2016 de 19 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-15/005459

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2015/0005459

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 3164/2016

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia

Autos de Juicio verbal 410/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: MAPFRE FAMILIAR

Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL MARIN CANO

Abogado/a / Abokatua: FERNANDO ARBE HERRERO

Recurrido/a / Errekurritua: ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: PILAR OYAGA URREA

Abogado/a/ Abokatua: MARIA TERESA MARTIN PUYAL

S E N T E N C I A Nº 225/2016

ILMA. SRA.

D/Dª. CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecinueve de septiembre de dos mil dieciseis.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal 410/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia, a instancia de MAPFRE FAMILIAR apelante, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. ISABEL MARIN CANO y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./a. FERNANDO ARBE HERRERO, contra D./Dª. ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. apelado , representado/a por el/la Procurador/a Sr./a. PILAR OYAGA URREA y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª. MARIA TERESA MARTIN PUYAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8-2-2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Donostia , se dictó sentencia con fecha 8-2-2016 , que contiene el siguiente FALLO:

'Estimando parcialmentela demanda interpuesta por la Procuradora Sra. MARÍN en nombre y representación de MAPFRE FAMILIAR contra ALLIANZ CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., debocondenara la aseguradora demandada a: 1.- Abonar a MAPFRE FAMILIAR la cantidad de 2.449,70 euros en concepto de indemnización por los daños causados; 2.- Abonar a la actora la cantidad que resulte de aplicar el interés legal al principal reclamado, desde la fecha de interposición de la demanda, 18 de mayo de 2015. Cada parte pagará sus costas y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribuna.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la representación procesal de 'Mapfre Familiar S.A.' frente a la Sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada por dicha parte frente a 'Allianz S.A.' en ejercicio de acción de repetición 'ex art. 43 LCS ', postulando sobre la base de la errónea valoración de la prueba se acoja en su integridad la pretensión de condena dineraria deducida en la demanda.

Se alega, en síntesis, que el Juzgador de Instancia, haciendo abstracción de cualquier otro medio de prueba, ha tenido exclusivamente en cuenta el informe pericial de la Sra. Cecilia , del cual se ha servido incluso para determinar el tipo de IVA aplicable, no habiendo tenido en cuenta ni la pericial del Sr. Eulalio ni la documental aportada por la actora, entre la cual se encontraba la oferta indemnizatoria girada por la aseguradora Allianz, ni los justificantes de pago aportados, en los que se aprecia tanto el tipo de IVA aplicado y abonado, como el detalle de los trabajos realizados. Y que una cosa es hacer una previsión de gastos e incluirla en un informe pericial y otra cosa es que tal previsión se ajuste al coste real de la operación. Que, en tal sentido, es el perito que tras una primera inspección, vuelve posteriormente al lugar del siniestro a comprobar las reparaciones efectuadas y los posibles imprevistos surgidos, quien en mejor disposición se encuentra para valorar el daño real, como es el caso Don. Eulalio que pudo comprobar que la sustitución del corcho resultó problemática, así como la sustitución del alicatado del frente de la cocina, o simplemente que las tareas de limpieza resultaron mucho más complejas de los inicialmente previstos, realizando en el escrito de recurso explicación de donde resultan los importes reclamados por partidas de limpieza, sustitución del corcho dañado y del alicatado del frente de cocina. Y que en cualquier caso, lo que Don. Eulalio pretendió en calidad de perito de Mapfre, fue ajustarse en su valoración al daño real, cuyo importe iba a ser abonado precisamente por Mapfre. En cuanto a la partida de IVA se alega de los justificantes de pago aportados con la demanda se desprende que el IVA abonado por Mapfre es del 21 % y que Mapfre no puede abonar el referido tipo reducido por los trabajos realizados por sus gremios. Y se concluye que en el peor de los casos, aplicando la teoría de los actos propios y que la parte contraria queda vinculada por la oferta realizada extrajudicialmente y tras la aplicación del IVA efectivamente abonado, debería haberse concedido una cantidad de 3.057,67 euros.

La representación de 'Allianz S.A.' formula oposición al recurso, solicitando su desestimación y confirmación de la Sentencia y la imposición de las costas a la recurrente.

Se alega que no cabe invocar error en la valoración de la prueba, cuando el Juzgador de Instancia ha concluido que el informe que se ajusta a la realidad es el realizado por la perito Doña. Cecilia , lo que implica que el Juzgador en su ponderación de la prueba considera más convincentes y correctos los argumentos contenidos en el informe pericial de Doña. Cecilia . Y que lo que de contrario se pretende en el recurso es efectuar determinados desgloses de partidas sustituyendo la labor de prueba que tenía que haberse practicado en la vista y que el perito Don. Eulalio no pudo especificar en el acto de juicio pese a intentarlo justificando que acababa de habar por teléfono con el reparador y así se lo había indicado, pero sin justificar que él mismo hubiera realizado una valoración pericial al respecto, y que de hecho no ha realizado, limitándose a tomar unas cantidades que se le han facilitado por unos reparadores, pero sin saber qué conceptos se estaban incluyendo y si todos corresponden al mismo siniestro. Y en cuanto al IVA se alega que el Juzgador debía acoger también lo considerado por la perito Doña. Cecilia , especialmente cuando indicó que había ido considerando partida por partida cuál era el IVA correcto y, sin embargo, Don. Eulalio dijo que no entró a considerar este concepto y lo desconoce, aunque admitió que el IVA no tenía por qué ser siempre del 21 % y podría ser del 10 %.

SEGUNDO.-Así acotado el objeto de recurso y, por ende, el de la presente resolución, como antecedentes básicos señalaremos que tal y como resulta del contenido del escrito de demanda, la entidad Mapfre lo que reclama es la condena a la demandada al abono las cantidades abonadas a los diversos gremios reparadores y al asegurado Sr. Jeronimo en concepto de daños a continente, especificando y justificando documentalmente que los daños en contenido causados al Sr. Jeronimo fueron abonados al mismo por 'Allianz S.A.' (doc. nº 23).

Se aportan a efectos probatorios de los pagos realizados con ocasión del siniestro objeto de pleito los documentos nº 5 a 22, describiéndose en los doc. nº 5 a 13 los trabajos realizados, y en el doc. nº 19 se describe como concepto del pago Don. Jeronimo de 435,6 euros limpieza y pintura. Asimismo se aporta el informe del perito Don. Eulalio de fecha 4-10-2014.

La parte demandada no formula impugnación del contenido de dicha documental, sustentando la oposición a la cantidad reclamada de contrario sobre la base de la valoración efectuada por la perito Doña. Cecilia en informe de fecha 20-3-2014 y su confrontación con la valoración contenida en el informe del perito Don. Eulalio , más concretamente sobre las siguientes partidas y/o conceptos:

.- limpieza.

Se alega que se valora por el perito Don. Eulalio la limpieza de 35 m2 en 3097 euros más IVA, a razón de 100 euros m2 y que de hecho Mapfre abona 3.939,12 euros, lo que debe ser un error porque no es posible que la perito Doña. Cecilia sobre la base de un presupuesto valora la limpieza del continente en 360 euros y 432 euros la limpieza del contenido, y que el resto de partidas se valoran por encima de la tasación Don. Eulalio lo que evidencia que no existe afán de minusvalorar.

.-corcho de suelo.

Se alega que el perito Don. Eulalio valora en 88 euros m2 y la perito Doña. Cecilia en 40 euros m2, y que no existiendo factura se defiende la valoración de la perito de Allianz.

.-IVA

Se alega que debe ser el 10 % y no el 21 %.

En cuanto al respecto de partidas se señala que Allianz las valora por encima de Mapfre y que existe errata en la demanda porque se reclaman 5.152, 20 euros y el perito Don. Eulalio en 4.692,33 euros, siendo éste el importe reclamado en vía extrajudicial.

De la lectura de la resolución recurrida se infiere que la 'ratio decidendi' de la estimación parcial de la demanda radica en la insuficiencia de prueba a efectos de considerar justificados y acreditados los conceptos y cuantías reclamados en la demanda en relación a la reparación de los daños sufridos por la vivienda asegurada por Mapfre y propiedad del Sr. Jeronimo , debiendo soportar las consecuencias de esa carencia probatoria la parte instante, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la LEC 1/2000 , y acogiendo por ello la cuantía en que la demandada cifraba la cantidad susceptible de repetición.

Desde lo que antecede, y previo al análisis de aquellos aspectos en que se centra la discrepancia de la parte recurrente, debe recordarse que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Dentro del complejo proceso lógico o intelectual que constituye la valoración de la prueba, además del análisis de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer lo que en substancia expresa cada medio probatorio-o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia. Desde este perspectiva, debe señalarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia. Antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado como acontece con ciertos aspectos de los documentos imponiendo al Juzgador un determinado criterio de valoración, abstracción hecha por tanto de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva ó convencimiento del juzgador ( artículos 319 a 323 LEC y art. 326 por remisión al art. 319 LEC ); en tanto que, para otros entre los que se encuentra la prueba de interrogatorio de las partes, testifical y pericial confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -que no arbitraria- de su convencimiento.

En cuanto a la valoración de la prueba testifical , conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 376 , ' Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'. Por ello, al apreciar la credibilidad de los testigos , debe tenerse en cuenta:

Su independencia, que se acredita no sólo por no hallarse afectados por las generales de la ley, sino también por no tener escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún siendo favorables a la parte que le hubiera propuesto, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por el testigo .

Su razón de ciencia. Aunque no ha de confundirse la razón de ciencia -que es el porqué se conoce lo que se afirma (haber presenciado el hecho, haber oído contarlo, haber visto documentos relativos a él, etcétera)- con la ubicación desde la que el testigo presencial adquiere el conocimiento de ese hecho.

La coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas.

Que el mero hecho de que se trate de familiares, amigos, compañeros o conocidos de las partes no elimina, sin más, su capacidad probatoria; cierto que deben extremarse las cautelas al valorar este tipo de testigos , pero cuando son los únicos de que dispone la parte, cuando no son tachados por la contraria, cuando ésta trata de matizar su declaración mediante su interrogatorio, y cuando la prueba se practica con el más escrupuloso respeto al principio de contradicción, no resulta razonable negar por principio credibilidad a esas declaraciones testificales , porque ello sería tanto como condenar de antemano a la parte, en cuanto que se le privaría de la única prueba posible para adverar su versión de los hechos.

En cuanto a la prueba pericial, cabe citar la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21-7-2016 que compendia la jurisprudencia al respecto:

'TERCERO.- I. Planteamiento, como cuestión previa, sobre la prueba pericial y su valoración.

1.- En relación con la valoración de la prueba pericial ha venido diciendo esta Sala (SSTS de 24 de enero 2008 , 14 mayo de 2013 , 22 de abril de 2014 y 15 de diciembre de 2015 ) que su modalidad por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC. Al permitirse, por los artículos 336 y SS. LEC , la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro.

Como es sabido, antes de presentar la demanda o la contestación a la demanda, las partes acostumbran a buscar las fuentes de prueba, que luego introducirán en el proceso a través de los medios de prueba. Y suele ocurrir, además, que en esta actividad previa al proceso surge la necesidad de encargar dictámenes periciales para conocer o apreciar algunos hechos o circunstancias que posteriormente argumentarán en los escritos de alegaciones.

Estos dictámenes, en el anterior orden procesal, se acompañaban habitualmente por las partes con la demanda y con la contestación a la demanda, como documentos fundamentadores de sus argumentaciones de naturaleza técnica o especializada, pero era difícil saber qué valor se les podía atribuir ya que para nuestra jurisprudencia:

I°.-Se trata de documentos periciales, ratificados habitualmente por los expertos que los habían emitido, a través de la prueba de testigos: STS 6 de febrero de 1.998 .

2°.-No tenían la naturaleza probatoria de los documentos: STS 30 de julio de 1.992

3°.-Tampoco podían valorarse los dictámenes como declaraciones testificales, dado que incorporaban juicios de valor: STS 4 de diciembre de 1.965 .

4°.-Desde luego, no podían considerarse dictámenes emitidos a través de la prueba de peritos: STS de 9 de marzo de 1.998 .

5°.-Aunque, de todos modos, se trataba de conclusiones técnicas, que el juzgador podría tener en cuenta en el momento de la valoración conjunta de la prueba: STS 26 de noviembre de 1.990

Esta clara contradicción jurisprudencial, consistente en negar naturaleza de medio de prueba a la llamada pericia extrajudicial, pero a la vez atribuirse un cierto valor probatorio, era imposible de superar sin una reforma legal.

La nueva LEC , al abordar esta reforma, otorga naturaleza de prueba pericial a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, obtenidos fuera del proceso, facultando a las partes para que los aporten con sus escritos de alegaciones e, incluso, permitiéndoles aportarlos posteriormente, - aunque siempre con anterioridad al juicio o vista-, cuando la necesidad de aportarlos surja de actuaciones procesales posteriores.

2.- Hecha la anterior consideración se ha de añadir que:

«En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior .

Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

l°.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 .

2°.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 .

3°.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 .

4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

La jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica:

1°.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. STS de l7 de junio de 1.996 .

2°.- Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. STS 20 de mayo de 1.996 .

3°.- Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes: STS de 7 de enero de 1.991 .

4°.- Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad: STS de 11 de abril de 1.998 .

Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios: STS de 13 de julio de 1995 .» '

Respecto de la prueba documental una constante jurisprudencia viene declarando que no tiene prevalencia sobre otras pruebas y que los documentos públicos, así como los privados cuya autenticidad no ha sido objeto de impugnación, hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que intervengan ( STS 22 de octubre de 2009 y 16 de diciembre de 2009 ) , pero la expresión «prueba plena» no significa que el tribunal no deba valorar su contenido de acuerdo con las reglas de la sana crítica y en el conjunto de las pruebas aportadas ( SSTS de 15 de junio de 2009 , 14 de junio del 2010 y Sentencia del Pleno de la Sala 1ª de 15 de Noviembre de 2010 , entre otras).

Asimismo ha de ponerse de relieve que el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente no significa que no hayan sido debidamente valorados por la Sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 10-10-2011 y 8-7-2009 ), a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.

TERCERO.-Pues bien revisadas y valoradas las pruebas en el ejercicio de la facultad de revisión de lo actuado que ostenta el Tribunal en la segunda instancia en virtud de lo dispuesto en el art. 456.1 LEC , puede anticiparse que en cuanto a las concretas partidas que se dirán el Juez de Instancia no ha valorado lo actuado en su justa medida.

.-Trabajos de limpieza y pintura del continente.

Este Tribunal dirá que de hacer la valoración de los hechos que se afirman probados los argumentos expuestos en el recurso pudieran ser atendibles y la conclusión podría ser la que se propugna la parte apelante, pero en el que ha determinado lo actuado en las presentes actuaciones se produce una indeterminación relevante y desde luego de una valoración conjunta de la prueba documental, más concretamente, de los justificantes de pago al gremio Calixto y pericial Don. Eulalio pueda concluirse el desglose por conceptos que se realiza en el recurso.

De la prueba documental aportada con la demanda resulta que Mapfre abona una primera factura de limpieza por importe de 205,70 euros por limpieza de paredes y techo de cocina (folio 5 de las actuaciones).

El testigo Sr. Jeronimo declara que la primera limpieza fue superficial y limpiaron otra vez, y que el pago de 435.60 euros que le efectuó la aseguradora (folio 19) obedeció a la reparación de las vigas que estaban llenas de hollín y pretendían oscurecerlas de negro y darles barniz y él dijo que no, que las reparaba él, las lijó y sacó de la propia madera la parte quemada.

Ninguna mención hace el testigo de trabajos de aplicar aceite especial a armarios empotrados

El perito Don. Eulalio en relación a este pago de 435.60 euros , explica que parece no estaba conforme con la primera limpieza y pidió que si podía encargarlo él y le dijo que sí, presentándole una factura de 980 euros que contemplaba tanto limpieza de continente como contenido y le pidió lo desglosara porque Mapfre sólo aseguraba el continente y que presentándole una segunda factura el perito dijo a Mapfre que le pagara al asegurado, pero que cuando procede al informe final ve que la limpieza no se ha hecho por aquella empresa sino por Mapfre e informa que el asegurado debe devolver el dinero, no teniendo constancia de tratamiento alguno de madera.

La limpieza a la que se refiere tanto el testigo como el perito es la llevada a cabo por el gremio Calixto por importe de 3.930,12 euros, describiéndose los trabajos llevados a cabo en el documento nº 12 de la demanda, del que resulta limpieza de vigas de madera, techos y paredes de toda la vivienda, y nuevamente limpieza de cocina que incluye mobiliario, también se incluye la limpieza del mobiliario de habitación, salita y comedor, cuando el contenido no está asegurado por Mapfre.

El perito Don. Eulalio explica asimismo en el acto de juicio el proceso seguido, señalando que tras primera visita se hace una estimación, luego se mandaron los gremios y tras terminar los trabajos Mapfre le pidió recopilación de facturas y hacer un documento último a efectos internos y no para este pleito que es el aportado como informe en autos y que en su día dispuso de las facturas. Añade que la documentación que valoró fue la obrante como doc. nº 12 de la demanda y que ha hablado con el Sr. Calixto hace dos minutos porque hablando con la perito Doña. Cecilia no entendía esta partida y le dice que además de limpieza estaba incluida la pintura general de la casa y algunos trabajos más que hicieron y que su error (del perito) fue que no desglosó por partidas por lo dicho que se trataba de un documento interno en el que que recoge 'según facturas' y como ellos tienen facturas ahí está lo que es partida por partida.

No se han aportado esas facturas a las que alude el perito que desglosan las partidas y el perito ninguna mención hace sobre trabajos de encerado del suelo ni de aplicación de dos manos de esmalte sintético de marcos y puertas.

Pero es que a continuación añade que el presupuesto de limpieza que le entregó el Sr. Jeronimo es el obrante al folio 96 (comprende limpieza de continente y contenido) y que le parece ajustado a la limpieza de esa vivienda, y que además en el importe valorado por limpieza está incluido la partida de 121 euros de alicatado de frente de cocina, por lo que habría que descontar del total valorado ese importe al estar duplicado, y que el importe de la pintura seria la diferencia.

No hace mención a problemas en la sustitución del alicatado, y no se obviará Mapfre abona al Sr. Calixto dicha suma de 121 euros (folio 10) y además la suma de 3.930,12 euros y si se aporta una factura de minoración por importe de 388,41 euros se ignora a qué concepto obedece (folio 11).

Por todo lo cual, se ha de compartir el juicio valorativo del Juzgador 'a quo' en el sentido que la parte actora no ha justificado debidamente el importe reclamado en tal concepto, debiendo estarse por ello a la cantidad tasada por la perito Doña. Cecilia que supone 1.560 euros, más IVA pero aplicando el 21 % por lo que se razona más adelante.

.-Trabajos de reparación de los daños causados en el corcho.

Existe conformidad en que la zona a reparar eran 4 m2, y obra en autos la factura emitida por el gremio reparador en la que, valga la redundancia, se facturan unos tales trabajos por importe de 352 euros sin IVA (425,92 euros 21 % IVA incluído folio 34, doc. nº 15 de la demanda), y el justificante de pago por Mapfre (folio 26, doc. nº 7 de la demanda) en el cual se recoge la descripción de los trabajos realizados, levantar corcho de 1 cm en la zona quemada, que al levantar el corcho se ha levantado el cemento por lo que ha procedido a dar nuevamente uno especial de secado rápido, y colocar corcho grueso en la zona siniestrada.

Si nos atenemos a las explicaciones de los peritos en el acto de la vista, el perito Don. Eulalio explica que la valoración de 40-50 euros m2 le parece correcta si se trata de trabajos de colocar corcho sobre suelo ya existente en el que basta aplicar una pasta niveladora y cola para el pegado del corcho, pero que el precio facturado es correcto cuando se trata de trabajos sobre corcho preexistente que exigen trabajos de preparación del suelo.

La perito Doña. Cecilia por su parte manifiesta que igual cuesta más de lo que piensas y 40 euros queda un poco justo, porque ella valora retirar el corcho y poner uno nuevo sin hacer trabajo, y puede costar un poco más, pero que 88 euros m2 le parece excesivo, que ese importe se puede alcanzar en tarimas, que oscila entre 77 y 80 euros, y dependiendo del tipo de tarima el precio

Pues bien, constando en autos la factura abonada así como la descripción de los trabajos llevados a cabo por el gremio reparador, especificando que al ejecutar el trabajo se levantó el cemento y la necesidad de aplicar nuevamente cemento especial de secado, lo que no ha sido valorado por la perito Doña. Cecilia , este Tribunal se atendrá al importe abonado por la aseguradora demandante.

.-IVA

Discrepa asimismo la parte apelante de la aplicación del tipo impositivo del 10 % de IVA con base al informe de la perito Doña. Cecilia , alegando que se incurre en error por cuanto de los justificantes de pago aportados con la demanda se desprende que el IVA abonado por Mapfre es del 21 % y que Mapfre no puede abonar el referido tipo reducido por los trabajos realizados por sus gremios.

La parte apelada por su parte alega que el Juzgador debía acoger también lo considerado por la perito Doña. Cecilia , especialmente cuando indicó que había ido considerando partida por partida cuál era el IVA correcto y, sin embargo, Don. Eulalio dijo que no entró a considerar este concepto y lo desconoce, aunque admitió que el IVA no tenía por qué ser siempre del 21 % y podría ser del 10 %.

La primera consideración que ha de hacerse es que el Juzgador de Instancia no emite pronunciamiento expreso en tal sentido, siendo cosa diversa que al acoger como quantum indemnizatorio procedente la tasación de daños efectuada por Doña. Cecilia lo haya hecho en su integridad, esto es, inclusive el IVA .

Efectuada dicha matización ó precisión, el Tribunal estima que lo que se trata de determinar no es el tipo de IVA aplicable por los terceros que intervinieron en la reparación de los daños (21 % ó 10 % según partidas ó trabajos), sino si el importe indemnizatorio inclusive el IVA lo ha de ser el abonado por la aseguradora demandante a los gremios reparadores. A lo que debe darse respuesta positiva con arreglo al principio de restitución integral.

Como tiene dicho el Tribunal Supremo en Sentencia 10 de Diciembre de 2013 en relación a una posible compensación del IVA por la aseguradora, 'el abono por la aseguradora demandante de los gastos de reparación de daños, inclusive IVA, no es un gasto para la obtención de un beneficio, sino el producto de la actividad aseguradora, esto es, el ejercicio de su actividad empresarial en desarrollo de su objeto social'.

Aspecto el precitado que no ha sido cuestionado por la aseguradora demandada, sino la incorrecta aplicación de la normativa tributaria que regula el IVA.

Sin embargo al respecto no puede hacerse abstracción de los siguientes extremos.

Primero, y fundamental, que el tipo de IVA a aplicar no queda al libre arbitrio del sujeto pasivo del impuesto, sino el que corresponda a tenor de la normativa reguladora, sin que existan datos para considerar que por parte de los gremios reparadores que repercuten mediante factura a la aseguradora el tipo del 21 % se hubiere incurrido en incorrecta aplicación del tipo y consiguiente pago indebido por la aseguradora.

Segundo, en íntima conexión, que tal y como la perito Doña. Cecilia recoge en su informe, los daños al continente se valoran por la perito de forma unilateral, esto es, no viene soportada por facturas, albaranes u otro tipo de justificación documental. De hecho en relación al IVA, lo que indica en el informe por medio de Nota, es que a excepción de en el presupuesto de cocina facilitado por el perjudicado, el IVA que correspondería aplicar en su caso a las facturas presentadas sería del 10 % al no superar el coste del material el 40 % del total presupuestado.

Y tercero, pudiendo colegirse de la precitada nota que la perito considera de aplicación el art. 91 Uno, punto 2 en su apartado décimo, en su redacción tras la modificación de la Ley 32/1997 de 28 de Diciembre por con efectos desde el 1-9-2012, dicho apartado décimo establece a efectos de aplicación del tipo reducido del 10 %:

' Las ejecuciones de obra de renovación y reparación realizadas en edificios o partes de los mismos destinados a viviendas, cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que el destinatario sea persona física, no actúe como empresario o profesional y utilice la vivienda a que se refieren las obras para su uso particular.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, también se comprenderán en este número las citadas ejecuciones de obra cuando su destinatario sea una comunidad de propietarios.

b) Que la construcción o rehabilitación de la vivienda a que se refieren las obras haya concluido al menos dos años antes del inicio de estas últimas.

c) Que la persona que realice las obras no aporte materiales para su ejecución o, en el caso de que los aporte, su coste no exceda del 40 por ciento de la base imponible de la operación.'

Es decir, y sin desconocer que la interpretación y aplicación de preceptos de naturaleza exclusivamente fiscal es cuestión propia del ámbito tributario y, en su caso, de la jurisdicción contencioso administrativa, de su lectura se infiere que se refiere al supuesto de contratos de ejecución de obra formalizados directamente entre el destinatario de la obra persona física y contratista, de forma que el destinatario de la obra persona física sea aquél a quien haya de repercutir el IVA, o lo que es lo mismo, que el destinatario de la obra persona física sea el obligado a soportar la repercusión del IVA, lo que no da en este caso al ser Mapfre quien en el ejercicio de su actividad empresarial contrata con los gremios reparadores.

Por lo que muy en cuenta que tomemos el criterio de la perito Doña. Cecilia no puede concluirse, sin duda alguna, que se dan los requisitos que justifican la aplicación del tipo reducido en los términos que se hace en su informe.

Razonado todo lo anterior, ateniéndonos en los términos interesados en el suplico del recurso a la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda, procede acoger parcialmente la pretensión revocatoria de la resolución recurrida deducida por la apelante, y fijar la cuantía objeto de condena y a favor de la demandante en la cantidad de 2.856,26 euros de principal, con el siguiente desglose:

.- 1.887,6 euros IVA incluído por trabajos de limpieza y pintura.

.- 293,26 euros IVA incluído trabajos de electricidad.

.- 121 euros IVA incluído trabajos de alicatado de frente de cocina.

.- 425,92 euros IVA incluído trabajos de reparación de corcho de la sala.

.- 104,74 euros IVA incluído cambiar cristal de claraboya de la cocina.

.- 23,74 euros IVA incluído (doc. nº 9 de la demanda no impugnado en cuanto a la veracidad de su contenido).

CUARTO.-La estimación parcial del recurso de apelación implica no se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que me viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Mapfre Familiar S.A.' contra la Sentencia dictada en fecha 8 de Febrero de 2.016, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de esta ciudad de San Sebastián en autos Juicio Verbal 410/2015, y, en consecuencia, debo revocar y revoco la resolución recurrida, en el sentido que con estimación parcial de la demanda se condena a 'Allianz' a abonar a la actora la cantidad de 2.856,26 euros de principal, manteniendo el pronunciamiento de intereses y costas procesales de la instancia.

No ha lugar a pronunciamiento en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.