Sentencia Civil Nº 225/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 432/2015 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 432/2015

Procedimiento ordinario núm. 498/2013

Juzgado Primera Instancia 2 Cervera

SENTENCIA nº 225/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT MONTELL GARCIA

MAGISTRADOS

Dª. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Dª. MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a diez de mayo de dos mil dieciséis

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 498/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cervera, rollo de Sala número 432/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2015 . Es apelante CATALUNYACAIXA/CATALUNYA BANC, representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Son apelados Ángel Jesús y Angelica , representados por la procuradora BELEN FONT GONZALO y defendidos por el letrado ROSENDO MUJAL ALSINA. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña MARIA CARMEN BERNAT ALVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 20 de febrero de 2015 , es la siguiente: ' FALLO

ESTIMANDOla demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Antonio Trilla Oromi, en nombre y representación de Ángel Jesús y Angelica contra CATALUNYA BANC SA, DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de los contratos de suscripción de obligaciones de deuda subordinada suscritos entre las partes, en concreto los correspondientes a la 8ª emisión de deuda subordinada, celebrados el 05/11/2008, y sus anexos y documentos complementarios, así como contratos vinculados, en concreto, el contrato de custodia y administración de valores de 14/11/2008, con los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y con CONDENAa la restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de los mismos, esto es, deberá la sociedad demandada devolver a la actora el capital suscrito (41.000 euros), incrementado en el interés legal desde su entrega, así como las comisiones cargadas en la cuenta corriente de los actores en relación con dichos contratos; y los demandantes deberán entregar el importe de la acciones recibidas en canje de tales títulos, con sus intereses legales desde la fecha de su venta y, en todo caso, abonar a la demandada el importe de los rendimientos obtenidos por las obligaciones suscritas, incrementados en el interés legal devengado desde su pago, todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYACAIXA/CATALUNYA BANC interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 10 de mayo de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que declara la nulidad del contrato de adquisición de deuda subordinada celebrado entre las partes, al apreciar la concurrencia de error en el consentimiento prestado al suscribir tales contratos, inducido por la omisión de la información que debía de haber suministrado la entidad bancaria a sus clientes.

La recurrente destaca en primer lugar las características de la deuda subordinada y alega que la demandada no asumió la función de asesora financiera, existiendo entre las partes un mandato de compra.

Alega igualmente error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora, al considerar que no ha quedado acreditado el vicio del consentimiento derivado de la información facilitada por la entidad.

Invoca igualmente la confirmación de las órdenes de compra de las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de los actores, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstos hasta que se produjera el canje.

Alega, a su vez, la improcedencia de satisfacer intereses legales desde la fecha de la contratación.

Por último recurre igualmente el pronunciamiento en cuanto a las por lo que existencia de dudas de derecho importantes para la resolución del procedimiento.

Solicita, en consecuencia, la estimación del recurso y la desestimación de la demanda, absolviendo a dicha parte, petición a la que se opusieron los actores, impugnando también la sentencia en cuanto a las consecuencias de la nulidad, alegando que la misma debe comportar la restitución de las prestaciones respectivas de las partes, por lo que los actores deben devolver los rendimientos percibidos desde el momento la inversión inicial sin incrementar con el interés legal del dinero, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.-La recurrente destaca en primer lugar las características de la deuda subordinada y alega que la relación jurídica existente entre las partes es la de mandato, no existiendo asesoramiento financiero por parte de Catalunya Banc.

La resolución recurrida da debida respuesta a la naturaleza del producto contratado y de la relación que unía a las partes, que en ningún caso es un contrato de mandato, sin que lo expuesto por la juzgadora haya resultado desvirtuado por la apelante, que se limita a reproducir lo expuesto en su escrito de contestación a la demanda.

Nótese que además que el director de la oficina de la entidad demandada que intervino en la comercialización de la deuda subordinada, Sr. Primitivo , en la declaración testifical prestada en fase probatoria, manifestó que los actores eran clientes minoristas con perfil conservador, que tenían plena confianza en él, siendo que en el ámbito de dicha relación de confianza fue él quien les ofertó el producto.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado ya esta Sala en numerosas ocasiones, descartando que en supuestos análogos al de autos la entidad Caixa Catalunya actuase como mera intermediaria y comercializadora. Al efecto en sentencia 25/2015, de 22 de enero , disponíamos: 'De hecho, como pone de manifiesto la propia apelante, su canje obligatorio por acciones, lo son por acciones no de la entidad emisora de las participaciones preferentes, sino por la entidad bancaria en que se ha transformado Caixa Catalunya, es decir, Catalunya Banc, lo que pone de manifiesto que se trata de la misma entidad, de forma que la intervención de Caixa Catalunya no fue de mera intermediaria financiera'.

TERCERO.-Alega igualmente e rror en la valoración de la pruebapor parte de la juzgadora, al considerar que no ha quedado acreditado el vicio del consentimiento derivado de la información facilitada por la entidad.

La demanda funda el error esencial sufrido por los actores en una falta de información suficiente por parte de la demandada sobre la naturaleza, características y riesgos de la deuda subordinada, lo que nos lleva a analizar si el consentimiento que prestaron los actores estaba viciado por un error esencial y excusable, propiciado por la falta o insuficiencia de la información facilitada por la entidad bancaria demanda.

Al efecto hay que destacar en primer lugar que la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por un error esencial y excusable, corresponde a quien lo alega. Ahora bien, corresponde a la entidad demandada demostrar que ha dado la información suficiente a su cliente y que ha cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que precede el artículo 217.7 de la LEC . Esta distribución de la carga de la prueba resulta de lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC y en este sentido se ha pronunciado también reiterada jurisprudencia.

Alega la apelante que la excepción a la norma de la carga probatoria sobre la información facilitada a un cliente bancario en la contratación, debe ponerse en relación con las concretas circunstancias del procedimiento, siendo que constituye una prueba diabólica acreditar lo que entrego hace 12 años, siendo que los actores han poseído en propiedad dichos títulos y han cobrado además los correspondientes intereses, enviándoles la información fiscal. Pone de manifiesto también que la naturaleza jurídica de los títulos adquiridos y sus condiciones están a publicar es registrada por la CNMV, por lo que su publicidad registral consultable hace inexcusable deber de tomar conocimiento en tal largo período de tiempo de la naturaleza de los títulos adquiridos, no pudiendo invocar la ignorancia transcurridos los años y una de los efectos del contrato resultan actores favorables. Añade igualmente que según la jurisprudencia del Tribunal Supremo la voluntad se presume libre y que el tiempo transcurrido y la dificultad probatoria generada por la propia demandante al no cuestionar la adquisición de los títulos supone la aplicación de la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado. Refiere también que los actores han venido buscando con la suscripción de los títulos un rendimiento elevado de una parte de sus ahorros y que la juzgadora ha pasado por alto que el producto estaba garantizado por la entidad, tal y como puso de manifiesto el empleado de la demandada en el acto del juicio.

A la luz de la normativa vigente, hemos de preguntarnos si la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada a los demandantes fue la adecuada. La respuesta que alcanza esta Sala es totalmente negativa al entender que una información como la facilitada por Caixa Catalunya a los actores sobre el producto contratado es tan deficiente que no alcanza el estándar básico del código pautado de comportamiento profesional exigido por la normativa que lo regula y que ya más arriba se ha transcrito, cometiendo clara deslealtad con sus clientes.

Vemos, entonces, que el error está relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Resulta trascendente que de la orden de compra de deuda subordinada aportada a la causa suscrita el 5 de noviembre de 2008 en ningún caso se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos. Por el contrario dicho documento induce a confusión al definir el perfil del producto como prudente, extremo que en ningún caso responde a la realidad.

Se ha aportado también a los autos, bajo Doc. 2 de la demanda, el contrato de depósito o administración de valores suscrito en fecha 14 de noviembre de 2008, del que tampoco se desprende la naturaleza, ni las características del producto contratado, ni mucho menos sus riesgos, siendo evidente que el hecho de que se hable de 'valores' en ningún caso permite conocer la naturaleza de la deuda subordinada adquirida por los actores.

Resulta también evidente que la información contenida en la información fiscal y la liquidación de rendimientos que la entidad demandada remitía a los actores tampoco es ilustrativa de la naturaleza, ni de las características del producto, ni de los riesgos del mismo

Destacar igualmente que no se ha aportado a la causa test de conveniencia alguno practicado a los actores, lo que supone un incumplimiento evidente de la normativa aplicable.

Añadir además que no consta en las actuaciones que se entregara a los actores folleto informativo alguno sobre las características del producto contratado.

La información reflejada en los documentos aportados es insuficiente para conocer el producto y no se ha acreditado que con carácter previo a la contratación se efectuara información complementaria de tipo verbal o alguna simulación que revelara las circunstancias concretas de la inversión en los distintos escenarios posibles.

De hecho el director de la oficina que intervino en la comercialización del producto, Don. Primitivo , en la testifical practicada en el acto de juicio, manifestó que conocía a los actores y eran clientes minoristas con un perfil totalmente conservador, precisando que no habían contratado con anterioridad productos de esta clase y que no buscaban tanto obtener un máximo rendimiento, como depositar sus ahorros en lugar confiable. Reconoció que tenían todos sus ahorros en CX y que confiaban en sus directores, tanto en el anterior como en él, indicando que él era un trabajador y ella no trabajaba y que tenían un perfil ahorrador y no habían invertido en productos arriesgados. Puso de manifiesto también que no recordaba haberles advertido que podían perder el capital, precisando que de haberlo sabido, no hubiesen adquirido este producto. Añadió que se les explicaba que el producto se vendía en un mercado secundario, pero no se les dijo que podía pasar que no pudiesen venderlo, precisando que no se les explicó con pelos y señales que al producto era diferente de un plazo fijo porque de haberlo explicado así, no hubiesen contratado.

En otro orden de cosas, para establecer si la información prestada reúne las condiciones necesarias que permitiesen una correcta formación del consentimiento de los actores, se debe atender también a las condiciones subjetivas de éstos, esto es, a sus circunstancias concretas de experiencia, nivel de estudios o contratación previa de otros productos.

En este sentido se debe poner de relieve, ante todo, que los actores deben ser calificados, sin duda, como clientes minoristas, que, además, ostenta la condición de consumidores y, por ello, merecedores de la máxima protección, tal y como puso de manifiesto el director de la oficina Sr. Primitivo en la declaración que prestó en el acto de juicio.

Hay que tener presente además que la demandada ni siquiera interesó como prueba el interrogatorio de los actores para conocer sus capacidades y la realidad de su consentimiento, por lo que debe estarse a las circunstancias personales de los mismos puestas de manifiesto en el escrito de demanda, que no han resultado desvirtuados por la demandada en ningún momento.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración de los contratos, se ofreció a los actores información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender estos contratos complejos, perfil moderado del riesgo que en ningún caso niega la propia entidad financiera.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, hasta el punto que esta Sala considera demostrado que los actores no hubiesen expresado su consentimiento, si hubiese llegado a entender su verdadera operatividad y los riesgos que comportaba.

Es también un error excusable, dado que los actores no tenían formación ni información económica financiera que les permitiese entender la estructura y funcionamiento de la deuda subordinada, sin una información detallada y extensa por parte del banco demandado, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos.

En cuanto a la presunción iuris tantum de validez del consentimiento prestado a que hace referencia la apelante, no afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante un tiempo los actores percibiese unos rendimientos periódicos derivados de los títulos objeto de la litis. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que habían constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se le facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se le estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de desestimar el recurso en este extremo y confirmar la sentencia de primera instancia dado que sus conclusiones sobre la omisión de información sobre elementos esenciales de los contratos y concurrencia de error excusable en la prestación del consentimiento, derivado de esa falta de información, se ajustan debidamente al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los Arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

CUARTO.-Invoca también la apelante la confirmación de las órdenes de comprade las que se pretende la anulabilidad, mediante la venta al FGD, así como por su propiedad continuada en el tiempo, con obtención de los rendimientos que éstos han generado a favor de los actores, sin que haya existido queja ni reclamación alguna por parte de éstos hasta que se produjera el canje.

Tal y como ya se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia de 18 de noviembre de 2014 en un supuesto análogo al de autos, en que también Catalunya Banc alegaba la carencia sobrevenida de objeto, y en otras muchas con posterioridad ésta, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

La recurrente conoce perfectamente el contenido de dichas resoluciones al haber sido parte en dichas causas, sin que haya desvirtuado los argumentos vertidos en la misma, por lo que sólo cabe dar por reproducido lo dispuesto en ésta y en las posteriores dictadas por esta Sala evitando reiteraciones innecesarias.

El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que el demandante no pudo eludir, y en cuanto a la posterior venta al Fondo de Garantía de Depósitos, bien puede entenderse que vino determinada por la necesidad de obtener liquidez, no constando en los documentos aportados, y en concreto aceptación de la oferta de adquisición de acciones de fecha 5 de julio de 2013, que al proceder los actores a la venta renunciasen a las acciones que pudieran corresponderle y que han ejercitado en el presente procedimiento.

Por el contrario se ha aportado a la causa una carta que los actores remitieron a la entidad demandada, manifestando que la aceptación de la oferta de adquisición de acciones del FGD no supone en ningún caso la renuncia a continuar con las acciones legales que puedan corresponderles por la nulidad del consentimiento.

La empleada de la demandada oficina que intervino en la operación de canje del producto por acciones y la venta al FGD, Sra. Ariadna , confirmó tal extremo, manifestando que se informaba a los clientes que el canje del producto por acciones y la posterior venta no impedían el ejercicio de las acciones que tuviesen por conveniente tanto en vía arbitral como judicial.

QUINTO.-Alega también la apelante la improcedencia de satisfacer intereses legalesdesde la fecha de la contratación. Refiere que entiende de forma errónea la juzgadora que la inversión se habría revalorizado el mismo ritmo que el previsto por el interés legal del dinero, indicando que no se puede aplicar a esta cantidad el interés legal del dinero, dado que el interés a plazo fijo que se podría haber obtenido es bastante inferior al legal del dinero, todo ello para evitar un enriquecimiento injusto.

Los actores impugnan también la sentencia en cuanto a las consecuencias de la nulidad, al considerar inadecuada la obligación de los mismos de restituir a la demandada el interés legal de los rendimientos obtenidos por el producto, establecida en la sentencia, manifestando que ello supone una incongruencia ultra petita de la sentencia, por cuanto no lo interesaron ellos en la demanda y la demandada al contestar a la misma, ninguna alegación hizo al respecto, suponiendo además un enriquecimiento injusto en favor de la entidad bancaria.

En este extremo no pueden prosperar ni el recurso planteado por la demandada ni la impugnación de sentencia presentada por los actores, siendo ya reiteradas las sentencias dictadas por esta Sala, en las que, en relación a las consecuencias de la nulidad del contrato y a la restitución de las prestaciones recíprocas, se establece la procedencia del interés legal a satisfacer por ambas partes.

Declarada la nulidad, se produce por ley la 'restitutio in integrum' y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

En ningún caso incurre la sentencia en incongruencia por cuanto, es bien sabido, que se trata de obligaciones que nacen de la propia ley, esto es, se trata de consecuencias ex lege de la acción ejercitada.

SEXTO.-Por último alega también la apelante vulneración del Art. 394 de la L.E.C . sobre costas, porque entiende que en el caso concurrían serias dudas de derecho para la resolución del procedimiento.

El motivo debe tener favorable acogida por cuanto, en efecto, nos encontramos ante un problema jurídico, el de la caducidad de la acción, que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

Efectivamente, como pone de manifiesto la apelada, existen ya varias sentencias dictadas por este Tribunal resolviendo sobre la caducidad de la acción de nulidad del contrato, pero lo cierto es que lo que estamos analizando son las costas causadas en primera instancia y para ello hay que estar al momento en que la demandada contestó a la demanda, invocando la excepción de caducidad de la acción, 25 de noviembre de 2013; siendo que en dicha fecha este Tribunal todavía no había resuelto dicha cuestión.

Además no podemos olvidar que nos encontramos ante un problema jurídico, tanto en cuanto a la caducidad de la acción como en cuanto a la confirmación del contrato como consecuencia del canje y posterior venta de las acciones, que ha sido y es objeto de resoluciones contradictorias entre las diversas Audiencias Provinciales, lo que revela la inexistencia de una jurisprudencia unificada, homogénea y consolidada, que permite acudir a la excepción a la regla del vencimiento objetivo, que contempla el Art. 394.1 'in fine' de la L.E.C .

SÉPTIMO.-La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la demandada determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada derivadas del mismo ( Art. 398-2 de la LEC ).

La desestimación de la impugnación de sentencia presentada por los actores comporta que las costas de esta alzada derivadas de la misma han de imponerse a la parte impugnante ( Arts. 398-1 y 394-1 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación deducido por la representación procesal de Catalunya Banc, SA y DESESTIMANDOla impugnación presentada por la representación procesal de los actores, Don. Ángel Jesús y Angelica , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de Cervera en el Juicio Ordinario 498/2013, REVOCAMOS parcialmentedicha resolución, en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena en las costas de la primera instancia, a cargo de la demandada, manteniendo dicha sentencia en todos sus demás pronunciamientos, sin que proceda realizar expresa imposición de las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación, imponiendo las derivadas de la impugnación de sentencia a los impugnantes.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.