Sentencia Civil Nº 225/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 789/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0118005

Recurso de Apelación 789/2015

Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Madrid

Autos de Divorcio Contencioso 4/2014

APELANTE: Dña. Rosario

PROCURADORA: Dña. MARÍA LEOCADIA GARCÍA CORNEJO

APELANTE: D. Claudio

PROCURADOR: D. JOSÉ PERIAÑEZ GONZÁLEZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _______________________________________________

En Madrid, a ocho de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 4/14, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, doña Rosario , representada por la Procuradora doña María Leocadia García Cornejo.

De otra, como apelante, don Claudio , representado por el Procurador don José Periañez González.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 26 de diciembre de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora Dª María Leocadia García Cornejo, en nombre y representación de Dª Rosario , formulada contra D. Claudio , representado por el Procurador D. José Periáñez González, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1º.- La disolución por divorcio del matrimonio de ambos cónyuges, contraído en Callao (Perú), el 12 de noviembre de 2004.

2º.- La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, disponiéndose la disolución del régimen económico matrimonial, que hasta la fecha venía rigiendo entre ambos cónyuges.

3º.- Se otorga la guarda y custodia de las hijas menores de edad del matrimonio, Rita , Camino y Marcelina , a su madre Dª Rosario , con ejercicio compartido y conjunto de ambos progenitores, de la patria potestad sobre las referidas menores, que supone que las decisiones importantes relativas a las menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y, en caso de discrepancia resolverá el Juzgado, conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil .

A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la Patria Potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

Cambio de domicilio de las menores fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones)

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos)

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de las menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijas.)

4º.- Se atribuye el uso del domicilio familiar, sito en Madrid, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , y el ajuar doméstico existente en el mismo a las hijas del matrimonio, y la progenitora custodia, Dª Rosario , pudiendo retirar el esposo, en el plazo de una semana, a contar de la fecha de notificación de esta resolución, bajo inventario, aquellos útiles y enseres, de uso personal, que necesite para su actividad diaria, si no los hubiera ya retirado.

5º.- Se establece en beneficio de las menores y del progenitor no custodio, al siguiente regimen de visitas y estancias:

Fines de semana alternos, los sábados y domingos, sin pernocta, en horario desde las 17 horas a las 20 horas, tanto los sábados como los domingos, y con la asistencia de al mes, DOS de las hijas, una de ellas siempre la hija menor, pudiendo alternarse las hijas mayores, en función de sus actividades y de lo que convengan dicha hijas mayores, con sus progenitores.

Durante los períodos correspondientes a las vacaciones escolares de verano, Navidad y Semana Santa, se mantendrán los regímenes precedentes, hasta que por cualquiera de las partes se inste, en el caso de variación sustancial de sus actuales circunstancias, una modificación de medidas. No obstante, si la madre tuviera posibilidad de pasar algún período vacacional con sus hijas, éste podría ejercitarse en períodos de vacación escolar, en cuyo caso se suspendería el régimen ordinario de visitas, hasta la reincorporación de madre e hijas de esa posible estancia vacacional.

Las recogidas y entregas de las menores, se efectuarán, en el domicilio materno.

Se establecerá también la posibilidad de comunicación diaria, por vía telefónica entre padre e hijas, en horario que no perjudique los estudios y descanso de las menores, fijándose un horario entre las 20 y 21 horas.

6º.- Se establece una pensión a abonar por el padre, por alimentos de sus hijas, por importe del veinte por ciento (20%) de todos los ingresos mensuales de cualquier tipo que pudiera obtener, con efectos del próximo mes de enero, y con un mínimo mensual de ciento cincuenta euros (150 Euros), a razón de 50 Euros por cada menor, y que habrá de ingresar por doce mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto designe la madre custodia.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, cada primero de enero, siendo la próxima revisión el 1º de enero de 2016, en función de la variación que sufra el IPC, conjunto nacional, que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle.

7º.- No se hace expresa imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Un vez firme esta resolución notifíquese de oficio al Registro Civil correspondiente.

Modo de Impugnación: mediante recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid ( artículo 455 LEC ).

El recurso se presentará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 458 LEC ).

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose solamente por la representación legal de don Claudio , escrito de oposición a la apelación contraria.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de marzo del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Rosario , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 26 de diciembre de 2014 , que declara la disolución del matrimonio por el divorcio, y entre otras medidas acuerda la custodia de las tres hijos menores a la madre, la patria potestad compartida y su ejercicio conjunto, un régimen de estancias y visitas con el padre detallado sin pernocta y de la menor con una de las hermanas, la atribución del uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre, una pensión alimenticia para las tres hijas Camino , nacida el NUM002 -1999, Rita , el NUM002 -1999, y Marcelina , el NUM003 -2007, de 15 y 8 años respectivamente, el 20 % de todos los ingresos mensuales de cualquier tipo que pudiera obtener, y con un mínimo mensual de 150 € a razón de 50 € para cada hija menor, de en doce mensualidades anticipadas que se actualizara cada primero de enero, conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u Organismo que pudiera sustituirle. Se impugna por la recurrente la cuantía de la pensión alimenticia entendiendo que debe de ser a elevada a 450 € mensuales. Se alegan como motivo del recurso primero, infracción de los arts. 93 , 142 a 153 del CC , en la pensión de alimentos; segundo, error en la valoración de la prueba respecto del régimen de visitas establecido y el pronunciamiento de patria potestad. Solicita que se estime el recurso, y acuerde:

1º Una pensión alimenticia de 150 € para cada hija menor, en total 450 € mensuales, en doce mensualidades y actualizables anualmente como se fija en la sentencia.

2º La suspensión cautelar y temporal del padre en el ejercicio de la patria potestad de las menores.

3º Que no se establezca régimen de visitas y vacaciones de las menores con su padre, y con carácter subsidiario la atribución de las vacaciones escolares de Semana Santa, Navidad y verano a la madre.

4º Se mantienen las restantes medidas acordadas.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, e interesa la confirmación de la sentencia y de las medidas acordadas, considerando que aunque solicito 75 € por cada menor, as la vista de la valoración de la prueba, y su motivación, no constando ingresos del padre considera adecuad a la cantidad de 50 € por cada menor: en cuanto a las visitas a la vista de la manifestación de las partes de haber llegado a un principio de acuerdo, y no acreditándose prueba en contra proceder su aprobación; en cuanto a las entregas y recogidas de las menores con carácter general no se pueden realizar por prevalecer las medida penal.

Por la contraparte se presenta escrito de oposición, interesa que se desestime íntegramente el recurso con expresa condena en costas.

Por la representación de don Claudio , se presenta también recurso de apelación, impugnando la limitación del régimen de visitas del padre con las menores, se alegan como motivos: primero, indebida aplicación del art. 94 CC ; segundo, indebida aplicación del art. 160 CC ; tercero, indebida aplicación de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20-11- 1989. Solicita un régimen de visitas de fines de semana alternos sin pernocta, los sábados y domingos en horario de 17h a 20 h, y periodos vacacionales sin la limitación de que siempre tenga que ir uno de las hijas mayores con la menor. Con expresa imposición de costas a la demandante.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal se remite a su escrito de fecha 26 de diciembre de 2014.

Por la contraparte no se presenta escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- Régimen de Visitas de las menores con el padre.

Para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se ha de partir del principio de interés del menor, que como el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, destaca 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', concretándose el interés del menor incorporando tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, reconociéndose en todos ellos el derecho de los menores a relacionarse con sus progenitores.

Por tanto siendo el punto de partida y la finalidad que se pretende el beneficio y el interés superior de las menores en las medidas especialmente relacionadas con ellas, en el supuesto concreto que nos ocupa, en especial en cuanto al régimen de visitas regulado en los artículos 94 del Código Civil , que lo considera un derecho del progenitor no custodio, para comunicar con ellos y tenerlos en su compañía; del artículo 154 del mismo texto legal , que regula patria potestad, y que en su apartado 1º expresamente recoge 'velar por ellos tenerlos en su compañía ....., por tanto se configura como una obligación, que permite cumplir con los deberes de la patria potestad; sin perjuicio de la referencia del artículo 90 para que en el Convenio Regulador de los procesos de mutuo acuerdo conste entre otras medidas las relativas al régimen de visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no vive con ellos, este régimen se ha de acordar siempre valorando por encima de cualquier otra circunstancia el interés del menor. Porque como pone de manifiesto la STS de fecha 22 de julio de 2011 , entre otras, solo excepcionalmente se podrá limitar las estancias o visitas de menores con el progenitor no custodio ya que 'lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc.

Teniendo en cuenta los anteriores principios, la necesidad de que exista una relación entre los progenitores y los hijos, en beneficio de los menores, para poder desarrollar su afectividad y apego, y de los padres, para el ejercicio adecuado de la patria potestad, se ha de valorar las circunstancias que concurren en el presente supuesto para dar respuesta a los dos recursos en cuanto al régimen de visitas. Existió un principio de acuerdo alcanzado por las partes en la vista, al que el propio Ministerio Fiscal no se opone, el padre pone de manifiesto no poder realizar la pernocta de las estancias de las hijas con el por sus circunstancias personales, la madre tiene miedo y preocupación de que se desarrollen unas visitas a solas del padre con la hija menor de 8 años, porque él a veces se encuentra bebido, las hijas de 15 años, a veces no quieren acompañar a la menor, que si desea relacionarse con su padre, no se prueba ni acredita ningún motivo o causa que impida establecer un régimen de visitas de las hijas con las menores, como pide la madre en su recurso, por lo que, debe aprobarse el régimen acordado en la sentencia de visitas de la menor acompañada con una hermana, aunque dada la edad de estas, se podrá, si se estima necesario por el Juzgador, y siguen existiendo dudas por la madre, acordar en fase de ejecución de sentencia que las entregas y recogidas se realicen en un Punto de Encuentro, para tener la seguridad del estado en que se encuentra el padre en las visitas.

La petición subsidiaria de la madre respecto de las vacaciones escolares, no procede acordarla, encontrándose amparada en la propia resolución judicial recurrida, al disponer que el régimen precedente con el padre se interrumpirá si la madre tuviera la posibilidad de pasar algún periodo de vacaciones con sus hijas, debiéndose matizar que será, siempre que no sea superior a la mitad del total de las vacaciones escolares; recordando a las partes que mientras esté en vigor la medida penal no podrá el padre recoger y entregar a las menores del domicilio materno, debiendo realizarlo otra persona.

En consecuencia se confirma la medida acordada en la sentencia, matizando el motivo del padre y desestimando el motivo de la madre.

TERCERO.- Suspensión del ejercicio de la patria potestad.

La madre en su recurso solicita la suspensión del ejercicio de la patria potestad, oponiéndose el padre, y el Ministerio Fiscal.

El motivo ha de ser desestimado, en la vista tras el acuerdo inicial de las partes no se centro como cuestión en debate, que se centraron en el régimen de visitas y la pensión de alimentos, sin que se pidiera prueba para valorar esta medida ni se practicara de oficio, por lo tanto ninguna prueba se ha practicado, que permita resolver sobre esta petición de la parte. Teniendo la petición realizada es excepcional; que, para atribuir a uno solo de los progenitores se ha de acreditar una situación especial o una disfunción en el ejercicio de la patria potestad, o que, por otros motivos se acreditara que no se pudiera cumplir, y que ninguna de estas circunstancias se acredita, se ha de confirmar la sentencia dictada, no apreciándose razones que en beneficio de las menores se deba de limitar el ejercicio de la patria potestad a la madre; en consecuencia procede desestimar el motivo del recurso de la madre.

CUARTO.- Pensión de alimentos.

Se alega por la madre infracción de las normas de los arts. 93 , 142 a 159 del CC , y considerando que la pensión fijada es mínima, 150 € para las tres menores de mínimo, y que se deben de fijar una pensión alimenticia para las tres hijas de 450 € mensuales, al venir siendo considerada una pensiona de mínimo vital por menor la de 150 € actualmente; considerando que el padre obtiene ingresos no declarados. El Ministerio Fiscal solicitó en la vista 75 € por cada hija, pero se aquieta a la cantidad establecida en la sentencia, el padre se opone a la cuantía interesada.

Teniendo en cuenta que por alimentos debemos entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .

El art. 39.2 de la Constitución Española establece que: 'los padres deberán prestar asistencia a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda'. Esta obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético y basado en el principio de solidaridad familiar contenidos en el ordenamiento jurídico, de naturaleza de los progenitores, un derecho esencial de los hijos, y fundamental alcanzando rango constitucional, y constituye una obligación ineludible de la patria potestad, que al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, obligación de carácter imperativo y personalísimo. Como ponen de manifiesto las sentencias del TS de 10 de julio de 2015 , en referencia a la pensión alimenticia; " '... su concreción vendrá determinada por la proporcionalidad que debe existir entre la prestación a satisfacer y el caudal económico y circunstancias del obligado en cumplirla'". Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 93 , 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene la custodia de las hijas por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de las hijas ( art 93CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art.93 , 145.1,CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de las hijas confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 ).

Ha resultado acreditado que el padre trabaja en ocasiones de camarero o en otros trabajos sin figurar de alta; consultada el PNJ no consta que figure de alta, el último trabajo fue en el año 2012; en el año 2013 agotó el subsidio por desempleo, y desde el 1-7-2013, figuró en el Centro de Inserción Social Victoria Kent, de alta desde el 1-7-2013 a 2-12-2013. El propio padre en su contestación a la demanda ofrece la cantidad de 150 € mensuales para las tres; y en el acto de la vista manifestó vivir en casa de un amigo y que acude a comedores sociales. La madre trabaja y tiene unos ingresos medios sobre las 1.140 € mensuales, según las nominas aportadas. De las menores no se acreditan gastos, estudian en centros públicos.

Valorada toda la prueba obrante, y visionado del CD que esta Sala ha tenido oportunidad de conocer y ponderar, en especial la documental enunciada anteriormente, e interrogatorios, teniendo en cuenta los ingresos de la madre, la situación actual del padre, que el mismo ofreció 150 € para las tres menores, aun siendo una cantidad muy reducida, procede confirmar la sentencia considerando que se ha valorado adecuadamente la prueba obrante y que las cantidades establecidas son respetuosas con el principio de proporcionalidad recogido en el art. 146 CC , al no acreditarse más ingresos del padre; que rige en materia de pensión de alimentos la cantidades que deben fijar teniendo en cuanta los ingresos de los progenitores y la posibilidad de obtenerlos y las necesidades de las hijas, sin perjuicio de que si mejora la situación laboral o económica del padre se interese una modificación de medidas.

El motivo del recurso debe decaer.

QUINTO.- Costas.

No procede imponer las costas del recurso interpuesto, por la especial naturaleza del procedimiento de divorcio y de las medidas respecto de hijos menores que se han resuelto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Claudio , y desestimando el recurso de doña Rosario , contra la Sentencia dictada en fecha 26 de diciembre de 2014, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, nº 1 de Madrid , en autos de Divorcio Contencioso, seguidos bajo el nº 4/14, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada, con la siguiente matización en relación con el régimen de estancias y visitas del padre acordado en la sentencia, y, si se estima necesario por el Juzgador, podrá acordar en fase de ejecución de sentencia que las entregas y recogidas se realicen en un Punto de Encuentro.

No se condena en las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0789 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe