Sentencia CIVIL Nº 225/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 651/2013 de 14 de Abril de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 11 69 72

Fax.: 928 42 97 73

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000651/2013

NIG: 3501942120110007393

Resolución:Sentencia 000225/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001089/2011-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Lyng Energy S.L. Eligio Hernandez Gutierrez Francisco Ojeda Rodriguez

Apelante Anfi Tauro S.A. Antonio Lorenzo Vega Gonzalez

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA (Ponente)

Magistrados

D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA

En Las Palmas de Gran Canaria, a 14 de abril de 2016.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 26 de marzo de 2013

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. ANFI TAURO S.A.

VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte demandada, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 26 de marzo de 2013 , seguidos a instancia de D. /Dña. ANFI TAURO S.A. representados por el Procurador D. /Dña. ANTONIO LORENZO VEGA GONZALEZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. JOSÉ PUENTE ORENCH, contra D. /Dña. LYNG ENERGY S.L. representados por el Procurador D. /Dña. FRANCISCO OJEDA RODRIGUEZ y dirigidos por el Letrado D. /Dña. ELIGIO HERNANDEZ GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice:

- Estimar en parte la demanda interpuesta por 'Lyng Energy S.L.' contra 'Anfi Tauro S.A.'.

Condeno a 'Anfi Tauro S.A.' a pagar a 'Lyng Energy S.L.' la suma de cuatrocientos veintiún mil ochocientos un euros con cincuenta y dos euros (421.801,52 euros), con los intereses legales de esta cantidad calculados desde la fecha de la presentación de la demanda.

Cada parte abonará las costas de la demanda devengadas a su instancia y las comunes por mitad.

- Estimar en parte la reconvención presentada por 'Anfi Tauro S.A.' frente a 'Lyng Energy S.L.'.

Condeno a 'Lyng Energy S.L.' a pagar a 'Anfi Tauro S.A.' la suma de 1.350.488,16 euros, y los intereses legales de esta cantidad calculados desde la fecha de su interpelación judicial.

En relación con las costas de la reconvención, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

- Como resultado de este proceso, procede compensar lo debido por 'Anfi Tauro S.A.' a 'Lyng Energy S.L.' y lo adeudado por ésta a aquélla, de modo, con extinción de la obligación de 'Anfi Tauro S.A.' de pagar a 'Lyng Energy S.L.' la suma de 421.801,52 euros, condeno a la entidad 'Lyng Energy S.L.' a abonar a 'Anfi Tauro S.A.' la cantidad de novecientos veintiocho mil seiscientos ochenta y seis euros con sesenta y cuatro céntimos (928.686,64) y los intereses legales de esta cantidad calculados desde la fecha de su reclamación judicial.

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 29 de febrero de 2.016.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. RICARDO MOYANO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzaron inicialmente contra la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda principal y de la reconvencional ambos litigantes. En síntesis, ante la reclamación de la mercantil actora por impago del precio del suministro de agua durante el período 31-8-2009 a 30-9-2011, contenido del contrato firmado por las partes el 31-5-2006 por un plazo prorrogable de diez años, la demandada reconviniente objetó determinadas minoraciones del precio, y además reclamó el pago de la partida de suministro de energía eléctrica que precisaba la demandante para producir el agua que a su vez le facilitaba, todo ello en el seno de los suministros a la urbanización Anfi Tauro, pues el actor es la empresa Lyng Energy S.L. y la demandada la entidad Anfi Tauro S.A. -el sr. Candido , consejero delegado de la entidad, a su vez fue propietario de participaciones relevantes en el grupo societario Anfi-.

La sentencia ahora apelada estimó parcialmente la reclamación de deuda por impago de facturas de suministro de agua, pero estimó en parte también la reconvención, ya que correspondía al actor el pago de la electricidad precisa para producir agua, de acuerdo a la cláusula dieciséis del contrato, reduciendo sin embargo algunas partidas reclamadas por el reconviniente que suponen gastos que ha de afrontar Anfi Tauro S.A. y no Lyng Energy S.L.

Como decimos, inicialmente interpusieron recurso ambos litigantes, en primer término Lyng Energy S.L. y adhesivamente la parte demandada Anfi Tauro S.A. Sin embargo, Candido no se personó en esta Audiencia dentro de plazo, sino fuera de término, por lo que la personación de dicha entidad, en liquidación, sólo tuvo la consecuencia procesal de darle por personado sin retroacción de actuaciones, con declaración de desierto de su recurso de apelación, y como personado y no opuesto en concepto de apelado del recurso de Anfi Tauro S.A..

Así las cosas, sólo hemos de entrar a decidir sobre el único recurso de apelación que se mantiene, el de la parte demandada reconviniente.

SEGUNDO- Recurso de Anfi Tauro S.A..- Mediante adhesión al recurso de apelación, discrepa el demandado de la desestimación de varias excepciones dirigidas contra la demanda, que supondrían minoración del importe de las facturas reclamadas.

1)El precio del agua es de 0,65 €/metro cúbico, conforme señala el contrato.

2)No se puede facturar por paradas de planta, no previstas en el contrato -pues no se garantizaba un consumo mínimo de agua-.

3)Es Lyng Energy S.L. quien tiene a cargo el mantenimiento de la planta desalinizadora y de sus tomas de agua. Por ello debe abonar las reparaciones de la planta así como el coste del gasoil y del alquiler de un grupo electrógeno de enero a octubre de 2007.

Sobre estos tres aspectos, considera que la sentencia viola los arts. 1255 a 1258 del C.C . ya que el contrato estableció que las modificaciones contractuales tenían que reflejarse por escrito, y es inaplicable la doctrina de los actos propios pues además el pago erróneo de facturas previas no es un acto de parte que modifique la relación jurídica y cree expectativa de novación en la parte acreedora, habiendo ya en agosto de 2010 la parte deudora dirigido burofax rechazando los errores de facturación, un año antes de la interposición de la demanda.

La doctrina de los actos propios, elaborada por el T. Supremo por ejemplo en S. 18/10/2011, se basa en tres requisitos incontestables: '48. Destacó la sentencia 292/2011, de 2 de mayo , tras la 523/2010, de 22 julio (RJ 2010, 6566) , que aunque a diferencia de otros ordenamientos -así el artículo 111.8 del libro primero del Código Civil de Cataluña según el que '[n]ingú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual' ([n]adie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual)-, el Código Civil español carece de norma específica que se refiera de forma expresa a la prohibición de actuar contra los propios actos, doctrina y jurisprudencia coinciden en que la clásica regla 'venire contra factum proprium non valet', de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que ' protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio', siempre que concurran los siguientes requisitos:

1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias.

2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior .

3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables.'

Con más detalle, la STS de 23/11/2004 : 'Para aplicar el efecto vinculante, de modo que no sea admisible una conducta posterior contraria a la que se le atribuye a aquel, es preciso que los actos considerados, además de válidos, probados, producto de una determinación espontánea y libre de la voluntad, exteriorizados de forma expresa o tácita, pero de modo indubitado y concluyente, además de todo ello, es preciso que tengan una significación jurídica inequívoca, de tal modo que entre dicha conducta y la pretensión ejercitada exista una incompatibilidad o contradicción. Por ello, la jurisprudencia exige una significación y eficacia jurídica contraria a la acción ejercitada ( SS., entre otras, de 9 de mayo [ RJ 2000 , 3194] , 13 de junio 2000 [ RJ 2000, 5732 ] y 31 de octubre de 2001 [ RJ 2001 , 9639] , 26 de julio de 2002 , 13 de marzo de 2003 ), es decir, una eficacia jurídica bastante para producir una situación de derecho contraria a la sostenida por quien lo realiza; y ello implica, como reiteran infinidad de sentencias (entre las más recientes, 25 y 26-7-2000 ; 7 y 24-5 [ RJ 2001 , 3379] , 23-11 y 21-12-2001 ; 25-1 , 19-2 , 15-3 , 20-6 [ RJ 2002 , 5230] , 19-11 y 9 y 30-12-2002 [ RJ 2003 , 334] ; 25-5- SIC , 28-10 [ RJ 2003, 7770 ] y 28-11-2003 [ RJ 2003, 8360] ), la finalidad o conciencia de crear, modificar o extinguir algún derecho causando estado y definiendo o esclareciendo de modo inalterable la situación jurídica de que se trata. Y como consecuencia, el principio general del derecho -fundado en la confianza y la buena fe que debe presidir las relaciones privadas- no es aplicable cuando los actos tomados en consideración tienen carácter ambiguo o inconcreto ( Sentencias 9 mayo 2000 , 23 julio y 21 diciembre 2001 , 25 enero y 26 julio 2002 , 23 mayo 2003 [ RJ 2003, 5215] ), o carecen de la trascendencia que se pretende para producir el cambio jurídico ( SS. 9 mayo 2000 , 15 marzo [ RJ 2002, 5700 ] y 26 julio 2002 [ RJ 2002 , 8550] , 23 mayo 2003 [ RJ 2003, 5215] ). Los hechos que se invocan en el escrito del recurso en absoluto exteriorizan una voluntad de no reclamar por parte de CIGNA respecto de Serviberica, por lo que carecen de consistencia para generar o revelar la existencia de una convención o pacto de no pedir, o de una renuncia tácita a la subrogación. Ni siquiera como meros indicios habrían tenido entidad para inferir en sede de presunciones la conclusión pretendida, por lo que resulta tanto más carente de fundamento la pretensión del motivo, si, como se dijo anteriormente, los hechos con eficacia normativa de acto propio («nemine licet adversus sua facta venire») requieren carácter definitivo y concluyente y significación inequívoca.'.

Aplicada esta doctrina al caso concreto, el juzgador ha ponderado la prueba en primera instancia en condiciones de inmediación, sin que se adviertan conclusiones absurdas, irracionales o disparatadas en su convicción, respecto al juicio de hecho, ni errónea aplicación de la normativa sustantiva, en cuanto al de derecho. Ya que el demandado abonó el importe de las facturas durante tres años sin reparo alguno, aunque contuvieran actualizaciones de precio por encima del 0,65€ por metro cúbico previsto en el contrato. El hecho de que el contrato estableciera que las modificaciones de contrato se hicieran por escrito sólo significa que la parte puede exigir tal forma novatoria, pero no impide nuevos pactos verbales, libremente asumidos, que dejen a su vez sin efecto esta previsión de forma. Y es lo que sucede en este caso, ya que si durante tres años se han asumido sin protesta reiteradamente facturas que no coincidían con el contenido del contrato, es claro que ha existido una exteriorización inequívoca y no ambigua de voluntad de aceptar ese nuevo precio, por tanto una novación libremente asumida; y que la exigencia tardía de cumplimiento riguroso del precio contractual defrauda la legítima expectativa del emisor de las facturas de ajustarse a esos nuevos precios en la relación jurídica, que tenía un carácter cooperativo con objeto de facilitar agua a la urbanización Anfi Tauro en la que el propio Don. Candido , titular de participaciones, había estado implicado societariamente. Todo ello tiene que ver, a nuestro criterio, con el carácter cooperativo de este contrato: no podemos obviar que antes de este contrato Don. Candido ya suministraba agua al complejo Anfi, del cual él mismo tenía un cuantioso volumen de participaciones sociales, como resulta de la documentación aportada con la contestación a la reconvención. Del mismo contrato litigioso resulta que Lyng Energy S.L. recibe electricidad de Anfi Tauro para a su vez proporcionar agua obtenida por la planta desaladora siendo Anfi Tauro su único cliente, y con la finalidad de que Anfi Tauro a su vez proporcione esa agua a la urbanización Anfi, de la cual Anfi Tauro S.A. es la promotora. Es decir, hay un entramado de relaciones entre Don. Candido y sus sociedades, que de forma colaborativa se ofrecen unas a otras los suministros precisos para la urbanización. No es pues un contrato conmutativo en que Lyng Energy S.L. haya actuado de forma autónoma como productor de agua para distintos clientes, sino una relación instrumental al servicio finalista de la urbanización Anfi Tauro.

Lo mismo cabe decir por ello del hecho de asumir facturas en períodos de parada de planta, a pesar de que el contrato no garantizara un mínimo de consumo. La conducta de reclamar tras tres años de aceptación de esta situación va contra la buena fe contractual precisamente, art. 1258 del C.C ., al contrariar las expectativas generadas con su conducta reiterada previa, en el desenvolvimiento regular de la dinámica contractual, sin que el demandado acredite ese supuesto 'error' en los pagos, error insólito en el ámbito empresarial y contable, ya que era clara la alteración del contenido del contrato que aceptaba el demandado al pagar mes tras mes las facturas en tales condiciones, por lo que una simple comparación del documento contractual con la facturación revelaba la novación producida de mutuo acuerdo, tácitamente.

Respecto a los gastos de gasoil y alquiler de grupo electrógeno, la sentencia apelada consideró que dado que era obligación de Anfi Tauro S.A. el suministro de electricidad y de Lyng S.L. el pago total de la energía, debe afrontar ese gasto Anfi Tauro. La parte apelante discrepa de esta conclusión. Ahora bien, como hemos dicho anteriormente, hemos de partir de una consideración de la relación jurídica entre las partes como de cooperación para el suministro eléctrico. Por tanto, si la parte actora debía cooperar abonando el precio de la electricidad -en importe que no podemos evaluar, dado que la parte actora no mantuvo su recurso de apelación-, la contrapartida es que la entidad reconviniente colabore, como mínimo, facilitando los gastos de producción de la electricidad, lo que supone desestimar igualmente esta partida de reclamación.

Por último, respecto a las facturas libremente abonadas por la sociedad demandada por conceptos de reparaciones de la planta y bombas de agua, hemos de reiterar lo expuesto sobre la novación tácita del contrato, y la doctrina de los actos propios, pues tras haber pagado tales facturas sin protesta alguna, pese a que expresaban tales conceptos distintos del suministro de agua, posiblemente por esa relación cooperativa en la que como gráficamente expresó el testigo de la parte actora, ' Don. Candido era dueño y señor', no cabe ahora desdecirse y considerar que tales pagos fueron erróneos, error en absoluto probado -la carga del error corresponde al demandado conforme al art. 217 de la L.E.C ., y brilla por su ausencia-.

Como corolario de todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

ULTIMO: En cuanto a las costas, por aplicación de los arts. 394 y 398 de la LEC 1/2000 al haberse desestimado el recurso se imponen a la parte apelante.

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Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. ANFI TAURO S.A., contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de San Bartolomé de Tirajana , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad, imponiendo al recurrente las costas de su apelación.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico