Sentencia Civil Nº 225/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 234/2014 de 18 de Abril de 2016

Encabezamiento

Rollo Núm. .......................... 234/2014

Juzg. 1ª Inst. Núm. ......... 4 de Torrijos

J. declarativo Ordinario Núm. 454/2012

SENTENCIA NÚM.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

Dª ISABEL OCHOA VIDAUR

Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI

En la Ciudad de Toledo, a diecinueve de abril de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 234 de 2014, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, en el juicio declarativo ordinario núm. 454/2012, sobre acción reivindicatoria, y de deslinde,en el que han actuado, como apelante D. Gines , representado por la Procurador de los Tribunales Sra. Dª Helena Sánchez Fernández y defendido por el Letrado Sr. D. Félix Plasencia Sánchez Caro; y como apelados D. Raúl , D. Jose Pablo y herederos de Dª Ruth , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Javier Martín Santacruz y defendido por el Letrado Sr. D. Juan Tenorio Barasal.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, con fecha 27 de Diciembre de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D Gines frente a Raúl y Jose Pablo en su nombre y como herederos de Ruth , absuelvo a éstos de todas las pretensiones contenidas en la demanda y con condena en costas a la actora.'

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por D. Gines , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación y se articularon por escrito los concretos motivos del mismo, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Pretensión deducida en el pleito instado por el hoy apelante.

D. Gines presenta demanda de JO contra D. Raúl , D. Jose Pablo y herederos de Dª Ruth , en ejercicio de acción reivindicatoria y de deslinde, alegando también adquisición de dominio por prescripción, tendente a conseguir el dictado de una sentencia por la que se declare: 'que el demandante y su esposa son propietarios de la vivienda ubicada en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Rielve, descrita en el hecho 1º de la demanda.

Que la fachada de su propiedad delimita con la colindante ubicada en el nº NUM001 de la misma calle en línea recta y descendente marcada por el final de la cubierta del inmueble de los actores hasta el suelo, y por tanto, los actores son propietarios en pleno dominio de toda la fachada a la calle que se encuentre debajo de la cubierta de su inmueble.

Que los demandados han ocupado con la fachada de su inmueble parte de la propiedad colindante de los actores.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a los demandados a:

- estar y pasar por las anteriores declaraciones,

- a estar y pasar por la fijación del límite de su fachada en línea recta y descendente marcada por el final de la cubierta del inmueble de los actores hasta el suelo,

- dejar libre y a disposición del actor el trozo de fachada invadido según tal deslinde,

- efectuar la demolición de la parte de la fachada de su inmueble introducía en la finca colindante.

A dicha pretensión medió oposición de adverso, dictándose sentencia por la que se desestimaba la demanda, que se ha apelado.'

Análisis del recurso.

Alegación primera: Infracción de normas y garantías procesales de los arts. 147 y 187 LEC relativos a la grabación de los actos de AP y JO pues no han sido entregadas las copias de la grabación a la parte dentro del plazo para recurrir, pese a que fue solicitado por escrito de 6/02/2014 causándose indefensión instando la nulidad desde la notificación de la sentencia y ordenando entregar las copias de grabación para formalizar el recurso.

Antes de adentrarnos en su análisis hacemos constar que:

- la AP (audiencia previa) se celebró el 13 de junio de 2013,

- el JO (juicio oral) se celebró el 12 de diciembre de 2013,

- sentencia dictada el 27 de diciembre de 2013 ,

- aclarada el 10 de febrero de 2014.

La parte, hoy apelante, presenta escrito el 6/02/2014 pidiendo la grabación audiovisual.

Obra en autos DO de 6/03/2014 accediendo a lo solicitado.

Atendiendo a lo expuesto, y a juicio de la Sala, la falta de entrega del soporte que reproduce el contenido de la AP y JO no permite acceder a la nulidad de actuaciones solicitada en virtud de los arts. 147 y 187 LEC con relación al art. 24.2 CE porque la sola existencia de una 'infracción' en cuanto a la entrega del soporte (pudiendo cuestionarse si es imputable al juzgado) no conllevaría sin más el efecto pretendido.

Según doctrina reiterada del TC para apreciar la existencia de una posible indefensión contraria al artículo 24.1 de la CE , no basta con que se haya producido la trasgresión de una norma procesal, es necesario que dicha trasgresión cause indefensión a la parte ( STC 126/1991, de 6 de julio ), y dicha indefensión además ha de ser efectiva y no meramente formal, lo que significa que el defecto procesal haya supuesto un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa del destinatario de la comunicación y, que la indefensión padecida no sea resultado de la falta de diligencia del propio destinatario de la misma ( SSTC 116/1986, de 8 de octubre , 4/1994, de 17 de enero , 26/1997, de 11 de febrero , 136/1998, de 29 de juni , y 130/2000, de 16 de mayo , entre otras muchas).

En este caso concreto, ha sido la impugnante la que haciendo dejación de sus mínimas obligaciones o de una diligencia básica y habiéndose celebrado el JO el 12 de diciembre de 2013, espera hasta el 6 de febrero del año siguiente, tras recibir la sentencia para pedir las grabaciones. Pero además, desde la presentación del escrito hasta la DO, de un mes después (6/03/2014), no existe constancia alguna de reiteración al juzgado ni petición de entrega para formalizar el recurso, ni petición de suspensión del plazo para interponer el recurso... nada.

Unido a lo anterior, tampoco es fácil estimar la pretensión de nulidad teniendo en cuenta que la parte intervino en el juicio, presenció las pruebas y su resultado, y ha formalizado el recurso sin, aparentemente, ninguna deficiencia que haya expuesto al desarrollar el motivo. Es decir no aparece alegada (menos justificada) qué merma real de sus posibilidades de defensa le ha acarreado esa falta de entrega del soporte audiovisual, lo cual nos lleva a concluir que no podemos apreciar esa indefensión real y efectiva que se precisa.

La solución adoptada en esta Sala es también la adoptada por diversas secciones de distintas Audiencia Provinciales, como Santa Cruz de Tenerife Sección 1ª, 20 de noviembre de 2013, Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante cuando indica: ante la falta de sonido del soporte '... sobre éste particular es preciso tener en cuenta que La Ley Orgánica del Poder Judicial, en sus arts. 238 a 243 , establece normas específicas respecto a los aspectos de la nulidad de actuaciones, sentando como base fundamental, el hecho de que no basta para provocar la nulidad una simple omisión o quebrantamiento de un precepto procesal, sino que el elemento determinante de la nulidad reside en la importancia del requisito omitido o en la gravedad de las consecuencias derivadas de la infracción. Distingue la Ley los supuestos de nulidad de pleno derecho y los de mera anulabilidad. Como nulidad absoluta incluye los defectos graves de jurisdicción o competencia, la coacción de los Magistrados y la indefensión. Como nulidad relativa contempla los defectos de forma. Como causa de nulidad de los actos judiciales, señala que hayan sido dictados prescindiendo de las normas de procedimiento, y sumando a esta causa tradicional, otra nueva, cual es la de infringir los principios de audiencia, asistencia y defensa. Es indudable que estos principios se remontan directamente hacia el art. 24 de la Constitución . El art. 238.3 de dicha Ley Orgánica convierte a la indefensión, en la piedra angular de las nulidades procesales derechos se vean imposibilitados de ejercitar las acciones legales suficientes para su defensa ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 3/noviembre/87 , 1/febrero/85 y 2/abril/88 ), provocando situaciones de tal gravedad que han de ser apreciados judicialmente en cualquier momento y tan pronto se tengan noticias de la misma (Tribunal Constitucional 9/diciembre/87 y 23/abril/86). Por otro lado, el concepto de nulidad que se acomoda perfectamente al sistema general que diseña la LOPJ, no permite atender hoy a otras formulaciones que aquellas que fijan el origen de la nulidad exclusivamente en cuanto a los requisitos de forma, confiriendo a este tipo de requisitos un protagonismo exclusivo y excluyente en orden a la apreciación de las nulidades. Es decir que nunca podría apreciarse la nulidad en cuanto a los argumentos de fondo o sustantivos del proceso; de tal forma, que un acto procesal estará afectado de nulidad, cuando en su realización no se hayan observado todos o alguno de los requisitos que las Leyes procesales disponen como esenciales. No basta para provocar la nulidad una simple omisión o quebrantamiento de un precepto procesal, sino que el elemento determinante de la nulidad reside en la importancia del requisito omitido o en la gravedad de las consecuencias derivadas de la infracción.

Para concluir, a mayor abundamiento, ha de hacerse referencia a la reiterada y constante doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en esta materia de nulidad de actuaciones, por cuanto indican que 'no cualquier irregularidad procesal desemboca necesariamente en una declaración de nulidad de actuaciones ( SSTC 4-3-86 y 12-5-87 ), pues la nulidad de actuaciones constituye un remedio reparatorio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como para el principio de celeridad y economía procesal, meta a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.

Siguiendo este mismo criterio, se exige una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a dicho defecto ( SSTC 23 y 28-10-86 , 12-2 y 8-7-1987 , entre otras muchas)'. En consecuencia, no consta cometida infracción de los artículos 147 y 187 de la L.E.Civil , ni del artículo 24 de la Constitución Española , ni de ninguna otra norma procesal o sustantiva, lo que conduce a la desestimación de cuantas alegaciones al respecto se vierten en el escrito de recurso, al no constar indefensión para la parte a quien nos venimos refiriendo, de lo que es muestra clara el propio contenido del escrito de recurso.

En el supuesto concreto que enjuiciamos ha de reiterarse que a la parte no se le ha ocasionado limitación alguna de sus derechos, facultades y garantías, en cuanto pudo ejercer con absoluta libertad su derecho a la defensa, ha dispuesto de la totalidad de facultades y medios que las disposiciones legales ponen a su alcance, careciendo la petición anulatoria de apoyatura legal o fáctica, por lo que procede su anunciada desestimación.

Alegación segunda:'falta de valoración sobre todas las cuestiones planteadas en la demanda. Adquisición del dominio por prescripción adquisitiva. Infracción del art. 218 LEC por incongruencia.'

Achacada a la sentencia incongruencia omisiva por falta de pronunciamiento sobre la adquisición del dominio por prescripción, recordar, siguiendo entre otras STS de 17 de Marzo de 2016 Ponente Pedro José Vela Torres, 'que la congruencia implica correlación entre las pretensiones y el fallo, y no necesariamente respecto de los argumentos empleados en la sentencia u otros extremos del debate, cuya preterición podría dar lugar a falta de motivación pero no a incongruencia ( sentencias de 2 de marzo de 2000 , 10 de abril de 2002 , 11 de marzo de 2003 , y 19 de junio de 2007 ). Correlación que no tiene que ser absoluta, sino que, por el contrario, basta con que se dé la racionalidad necesaria y una adecuación sustancial entre lo postulado y lo resuelto ( sentencia núm. 176/2010, de 25 de marzo ). Como recordábamos en la sentencia núm. 63/2015, de 24 de febrero , la incongruencia omisiva o ex silentio 'se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 25/2012, de 27 de febrero , y 40/2006, de 13 de febrero ).'

Su apreciación exige ineludiblemente que se haya intentado el 'complemento/aclaración' de la sentencia de instancia en dicho pronunciamiento omitido y tal petición no haya sido atendida, de otro modo la Sala no tiene competencia para conocer de aquello sobre lo que no ha mediado el pronunciamiento del juez en la instancia por no haber sido solicitado un pronunciamiento expreso sobre dicho extremo. Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010 , reiterada en la de 20 de octubre del mismo año 'El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC núm. 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC núm. 2635/2003 )'. En similar sentido la STS de 10 de julio de 2013 indica que 'Cuando se trata de denunciar incongruencia por falta de pronunciamiento, esta Sala viene exigiendo la denuncia previa de dicha omisión por el mecanismo previsto en el art. 215 LEC ('subsanación y complemento de sentencias')... No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que no encontramos debe ser desestimada'.

En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 18-2-2013 , y 28-10-2014 , entre otras muchas, habiendo sido aplicados estos criterios por esta Sala en múltiples resoluciones.

Así resulta necesaria la desestimación de esta segunda alegación

Alegación tercera:Error en la valoración de la prueba.

Sostiene la parte apelante que la cuestión controvertida radica en determinar si la fachada de la vivienda de la parte demandada sita en el nº NUM001 ha invadido la propiedad del nº NUM000 de la actora en la parte de la fachada de esta última que va desde la línea recta y descendente marcada por el final de la cubierta del nº NUM000 hasta el suelo.

Alude también a que todos los signos externos son contrarios a la ocupación o invasión de la fachada del vecino en el elemento estructural de la edificación vecina, poniendo de manifiesto que la sentencia no valora la mayor altura y que su cubierta abarca la totalidad de la pared divisoria de mayor altura.

Alude a la presunción de medianería e impugna el resultado del informe pericial de contraparte valorando, por el contrario, lo acertado del informe del perito judicial.

Ha de partirse de que la revocación de la apreciación de la prueba que razona el Juez de Instancia no puede prosperar si simplemente las conclusiones fácticas a que llega el Juez a quo, a través de la valoración del conjunto de prueba, se pretenden desarticular en vía de recurso apoyándose en documentos y pruebas ya examinados y tenidos en cuenta en la Sentencia, para interpretarlos a fin de obtener conclusiones más favorables a los intereses de parte, siendo que solamente cabe dicha revisión de la valoración probatoria de la sentencia si queda patente un error en la misma, o bien por la omisión de la consideración de alguna prueba esencial que arroje un resultado incontrovertible, o bien porque se haya apreciado la prueba de forma ilógica, arbitraria o contradictoria, por lo que no puede producirse tal revisión si se funda en la mera discrepancia personal con la valoración que de la prueba ha dado el órgano judicial, intentando sustituir el criterio objetivo del Juez por las interpretaciones subjetivas e interesadas de la parte.

El examen de la alegación, hecha esta primera puntualización, exige que procedamos al examen de la documental, testifical y pericial practicada a fin y efecto de comprobar ese resultado ilógico que apunta la apelante para solicitar la revocación del pronunciamiento desestimatorio de la instancia.

Dejamos a un lado los requisitos de necesaria concurrencia para que la acción reivindicatoria pueda prosperar que se recogen en la sentencia y son dados por válidos y eficaces y nos centramos en la prueba.

D. Lucio y su esposa Dª Nuria adquieren el 13 de abril de 1956 a Dª Marí Luz y su hermana la casa sita en C/ DIRECCION000 nº NUM001 de Rielves (folio 85 bis).

D. Lucio y su esposa Dª Nuria , adquieren el 7/02/1987 casa sita en C/ DIRECCION000 nº NUM002 (en el recibo de la contribución) y en realidad el 17 que mide una superficie de 100 metros... (referenciado en el documento nº 2 de la demanda)

D. Lucio y su esposa venden a D. Raúl y su esposa Dª Ruth el usufructo vitalicio y a D, Jose Pablo la nuda propiedad de casa en C/ DIRECCION000 nº NUM001 .

D. Lucio y su esposa según escritura de declaración de ON, Segregación y c-v el 9 de abril de 1994 tras llevar a cabo un proyecto de adaptación de lo construido a vivienda respondiendo a la descripción de 'vivienda unifamiliar que mide una superficie construida de 96 metros cuadrados y útil de 82 metros...' venden y transmiten a D. Gines y Dª Margarita que compran y adquieren para su sociedad de gananciales el pleno dominio de la finca descrita....

Contamos al folio 23 con la licencia de obras concedida a D. Lucio el 5/06/1992 y con el Certificado Final de obras de 21 de junio de 1992.

En febrero de 2009 los demandados/hoy apelados, sustituyen el revoco de la fachada.

También se han aportado referencias catastrales y fotografías.

Resulta básico, en este tipo de contiendas atender al resultado del informe pericial, si bien en este supuesto también es significativo atender al burofax, no tanto el aportado por la actora como documento nº 8, sino a la contestación que al mismo se vertió por los demandados/apelados.

Pues bien, analizando en conjunto el resultado probatorio expuesto, vistas las apreciaciones del juzgador en la instancia, no podemos sino compartir sus acertados fundamentos.

Analiza pormenorizadamente, las respectivas construcciones y pone de manifiesto que la de la parte apelada es más antigua que la de la parte apelante: los demandados/apelados adquieren con la vivienda ya edificada en el año 90, frente a la legalización de la vivienda adquirida por los apelantes que es del 92.

También analiza el alcance de la obra acometida por los demandados en la fachada en el año 09. La línea delimitadora de las fachadas de ambos inmuebles es la misma que antes del revoco y ello se aprecia si estamos a las fotografías anteriores a la obra del 09 (folio 99 de los autos).

Pues bien, si la apelante, sobre quien pesa la carga de probar el título, la identificación y la posesión injusta que se detenta (requisitos de la reivindicatoria), no acredita que precisamente ha sido a raíz y como consecuencia de dicha obra que el demandado ha hecho suya parte de la fachada de su inmueble, la pretensión desestimatoria de su pretensión es consecuencia obvia de aplicar el art. 217 LEC . (Tiene que ser tras esa obra por cuanto la edificación del demandado es anterior en el tiempo que la de la parte actora).

La parte actora en su demanda alude a que 'tal y como consta en la descripción del inmueble,' los demandantes lo adquirieron en el estado en que hoy se encuentra siendo los anteriores propietarios los que realizaron toda modificación y adaptación. También hace constar que los demandados han invadido la propiedad alargando su fachada más allá del límite de su propiedad de manera que se introduce por debajo de la cubierta del inmueble ocupando con ello parte de esta propiedad. Alude a la fácil apreciación visual, pero no puede argumentar contra el estado anterior a la 'obra de alargamiento de fachada' que como ha quedado constatado no es tal sino mero revoco de la misma.

Si a esta apreciación unimos el resultado de la pericial aportada por la demandada, que afirma que no es cierto que el inmueble de C/ DIRECCION000 NUM001 se introduzca en el nº NUM000 llevando a cabo un pormenorizado examen temporal y documental, tomando en cuenta además que el informe pericial judicial sólo lo es visual, y que el juez valora en su conjunto el resultado de la prueba practicada, la parte apelante debe ver desestimada su pretensión al no haberse apreciado el error en la valoración que denuncia.

SEGUNDO:En méritos a lo que se acaba de exponer, procede ratificar íntegramente la resolución recurrida, con desestimación del recurso que ha sido interpuesto.

TERCERO:Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D Gines debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Torrijos, con fecha 27 de Diciembre de 2013 , en el procedimiento núm. 454/2012, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros)

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, en audiencia pública. Doy fe.