Sentencia CIVIL Nº 225/2016, Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 2, Rec 541/2015 de 27 de Julio de 2016

Encabezamiento

Juzgado Mercantil numero 2. -Barcelona-

Juicio Ordinario n° 541/2015-J

SENTENCIA 225/16

En Barcelona, a 27 de julio de 2016.

Vistos por D. Alberto Mata Sáiz, Magistrado Juez del Juzgado Mercantil numero 2 de Barcelona los presentes autos de juicio declarativo ordinario número 541/2015-J seguidos a instancia de la entidad UNIPREUS, S.L. que ha comparecido representada por el Procurador Sr. Ángel Quemada Cuatrecasas y asistido por el letrado Sr. Carlos Manuel Rivadulla Oliva, contra la entidad WALLAPOP, S.L., que ha comparecido representada por el Procurador Sr. Rafael Ros Fernández y asistida por el letrado Sr. Jordi Sánchez Crespo, como entidad demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la mentada representación se interpuso demanda de juicio ordinario contra la demandada con base a los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por convenientes y constan en autos y que, en suma, tenía por objeto la acción por la que se declare que

1. la entidad Wallapop ha infringido las marcas nacionales con número de registro M 2863963, M 2874101 y M 2874100, titularidad de UNIPREUS, S.L.

2. la entidad Wallapop, S. L. ha realizado actos de competencia desleal que perjudican los intereses económicos de UNIPREUS, S. L.

3. que la entidad demandada ha causado daños y perjuicios a la actora como consecuencia de la infracción de marca y de los actos de competencia desleal a los que se ha hecho referencia.

Como consecuencia de ello, solicita la condena de la demandada a

A cesar en la utilización de cualquier signo o denominación consistente en 'WALA', 'WALLAPOP', 'WALLA', similares o derivados, tales como 'WALLA LOVE', 'WALLA SINGLES', 'WALLA SANTA', 'WALLA SUMMER', 'WALLASUTRA', así como cualquier combinación utilizando tales denominaciones, para distinguir servicios de venta minorista de ropa, calzado y deporte (clase 35).

Al resarcimiento a UNIPREUS de los daños y perjuicios causados, en la cuantía de 8.107 euros por corresponder con los gastos que ha incurrido UNIPREUS para la averiguación de los presentes hechos infractores.

A la publicación de la sentencia en dos periódicos de cobertura nacional con el objeto de informar a los consumidores convenientemente de que no existía ni existe ninguna asociación entre los signos WALLAPOP-WALLA, y derivados, de WALLAPOP y las marcas registradas WALA de Unipreus.

SEGUNDO.- Dado traslado de la demanda a la demandada compareció en el procedimiento oponiéndose a la demanda formulada contra ella.

En el acto de la audiencia previa, se resolvieron las cuestiones procesales alegadas al contestar y se propuso la prueba que se consideró de interés.

En el acto del juicio se practicó la prueba propuesta con el resultado que obra en autos, tras cuyo trámite quedaron los autos para resolver.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso se han observado, esencialmente, los requisitos procesales.

Fundamentos

Primero.-. Hechos.

1. La actora, UNIPREUS, S.L. es una entidad fundada en el año 1980, que tiene como objeto social el comercio minorista de prendas de vestir, calzado y deporte, tanto a través de siete tiendas físicas como a través de dos páginas web, www.wala.cat y www.walashop com

2. Sus tiendas están situadas en las cuatro capitales de provincia catalanas.

3. En el año 2009 registró tres marcas WALA como marcas nacionales. La número M 2863963, la numero M 2874101, y la numero M 2874100. Todas para la clase 35 ('venta al menor de material deportivo'). Todas ellas son signos mixtos en cuanto que contienen rasgos denominativos y gráficos. Documento número 3 de la demanda. En concreto, consisten en un conjunto formado por la denominación WALA, con una letra w más pequeña en la parte superior derecha (en color verde en dos de los registros) y una determinada configuración gráfica.

4. En el año 2009, la entidad actora decidió identificar la tienda de Lleida con la marca WALA, así como las tiendas de Barcelona (2009), Girona (2011), y Tarragona (2011). De las fotografías aportadas en la página 3, se desprende que utiliza la marca tal como las tiene registradas.

Tienda 'WALA' en Lleida (2002) Tienda 'WALA' en Barcelona (2009)

Tienda 'WALA' en Girona (2011) Tienda 'WALA' en Tarragona (2011)

5. Expone la actora que desde el año 2009, ha dedicado una importante inversión publicitaria para posicionar en el mercado la citada marca. Documentos 5 y 6 de la demanda.

6. En el mismo año 2009 registró los nombres de dominio www.walashop.com, www.wala.cat y www.walashop.es. Documento número 7 de la demanda.

7. El día 25 de noviembre de 2012, empezó a operar la tienda 'on line' WALA. Documento número 8 de la demanda.

8. El día 25 de abril de 2014, la actora solicitó el correspondiente registro de los signos WALASHOP Y WALASPORT como marcas comunitarias para la clase 35, así como para la clase 25 y 38.

9. El día 12 de septiembre de 2014, le fue concedida la marca comunitaria WALASPORT, marca numero 12822946. Documento número 9 de la demanda. Se trata también de una marca mixta similar a las anteriores marcas nacionales.

Con relación a la marca WALASHOP, la entidad demandada se ha opuesto a su registro. Documento numero 10 de la demanda.

10. La entidad demandada WALLAPOP, S.L. fue constituida el día 23 de mayo de 2013, bajo la denominación de SECONDHANDING NETWORKS, S.L. e inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona el día 6 de junio de 2013. El día 14 de abril de 2015, cambió de denominación a la actual de WALLAPOP, S.L. Documento número 2 de la contestación.

11. Conforme al artículo 2 de los Estatutos de la entidad Wallapop, S.L. tiene como objeto social el desarrollo y explotación de una plataforma que funciona con soportes digitales como internet, smartphones o TV interactiva de artículos nuevos y de segunda mano de usuario a usuario.

12. La entidad demandada, el día 3 de septiembre de 2013, había registrado el nombre de dominio wallapop.com.

De igual modo, es titular de la marca denominativa comunitaria 12220001 'WALLAPOP' que fue solicitada el día 14 de octubre de 2013 y registrada el día 19 de marzo de 2014. Documento número 2 de la demanda y 5 y 6 de la contestación. El registro se concedió para las clase 35, 38 y 42.

En fecha 5 de enero de 2015, la entidad actora presentó solicitud de nulidad de la marca citada, exclusivamente para los servicios de la clase 35. Documento número 9 de la contestación. Por resolución de 19 de octubre de 2015, la OAMI estimó parcialmente la oposición, exclusivamente para los productos que indicaba de la clase 35 (' servicios de venta al detalle, al por mayor, en comercio o a través de redes mundiales de informática, de relojes, imprenta y artículos de marroquinería, bolsos, complementos, ropa, calzado y sombrerería, artículos de gimnasio y deportivos...'). Documento número 1 presentado por la actora en la Audiencia previa. Ambas partes han recurrido la citada resolución, según han acreditado a través de los documentos aportados en la audiencia previa, A fecha de hoy no consta resolución de los recursos interpuestos.

13. El día 18 de septiembre de 2014, la demandada presentó la solicitud de marca comunitaria numero 13268941 para proteger el siguiente signo y para las mismas clases 35, 28 y 42.

También la entidad actora de este procedimiento, presentó escrito de oposición contra la solicitud de marca comunitaria mixta citada, exclusivamente para los servicios de la clase 35. Documento número 11 de la contestación. No consta que se haya dictado resolución sobre el particular.

14. Expone la actora, y es el fundamento de su pretensión, que los usos ( en eslóganes, nombres y signos ) que está haciendo la entidad demandada de los términos 'WALLA', 'WALLAPOP', 'WALLA SUMMER', ' WALLA SANTA', 'WALLASUTRA', 'WALLA LOVE', ' WALLA SINGLES', provocan confusión con las marcas WALA de Unipreus. En las páginas 18 a 21 de la demanda aporta varios ejemplos de estos usos. Entiende también que el registro de la entidad demandada de la marca 'WALLAPOP' pretende una marca de cobertura porque después utiliza en el mercado términos tales como 'WALLA', 'WALLA SINGLES', 'WALLA LOVE'. Todo ello, con la finalidad de aprovecharse la fuerza distintiva de la marca de la actora.

15, Con arreglo a estos hechos, la actora ejerce dos clases de acciones.

a) Ejerce la acción de infracción de las marcas con número de registro M 2863963, M 2874101 y M 2874100, titularidad de UNIPREUS, por los usos indicados, con arreglo al art. 34 de la ley. Además solicita una indemnización de los daños y perjuicios sufridos, que basa en los gastos que ha empleado para la investigación de la infracción.

b) De igual modo, ejerce la acción de competencia desleal por entender que el uso de los signos en el modo que lo lleva a cabo la demandada crea confusión con los signos de la actora, genera riesgo de asociación, es una clara imitación del signo, supone un aprovechamiento indebido y una explotación parasitaria de la reputación y prestigio de WALA. Finalmente, genera un claro riesgo de dilución de la capacidad distintiva de la denominación WALA. Fundamenta la pretensión en las causas previstas en los artículos 6 , 11 y 12 de la LCD . Así como en el artículo 4 de la misma norma .

Segundo.-

16. Posición de la demandada.

La entidad demandada se opone a la pretensión de la actora con arreglo a los siguientes motivos.

a) las dos entidades operan en sectores del mercado diferenciados.

b) la entidad actora no posee derecho de exclusiva sobre el termino WALA sino sobre las marcas que tiene registradas.

c) el suplico de la demanda es de imposible cumplimiento en tanto que la demandada no ofrece servicios de venta minorista tal como se indica en el suplico de la demanda.

d) las marcas de las partes son visual, fonética y conceptualmente distintas.

e) no hay prueba de la notoriedad de la marca de la actora o de su fuerte carácter distintivo.

f) existe incompatibilidad de las acciones de marcas y de competencia desleal Finalmente, niega que concurran los requisitos para apreciar las acciones sobre competencia desleal ejercitadas.

Tercero.- Normativa interna.

17. El articulo 34 de la ley de marcas establece que

1. El registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico.

2. El titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico:

a) Cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquéllos para los que la marca esté registrada.

b) Cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca.

c) Cualquier signo idéntico o semejante para productos o servicios que no sean similares a aquéllos para los que esté registrada la marca, cuando ésta sea notoria o renombrada en España y con la utilización del signo realizada sin justa causa se pueda indicar una conexión entre dichos bienes o servicios y el titular de la marca o, en general, cuando ese uso pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de dicha marca registrada.

3. Cuando se cumplan las condiciones enumeradas en el apartado anterior podrá prohibirse, en especial:

a) Poner el signo en los productos o en su presentación.

b) Ofrecer los productos, comercializarlos o almacenarlos con esos fines u ofrecer o prestar servicios con el signo.

c) Importar o exportar los productos con el signo.

d) Utilizar el signo en los documentos mercantiles y la publicidad.

e) Usar el signo en redes de comunicación telemáticas y como nombre de dominio.

f) Poner el signo en envoltorios, embalajes, etiquetas u otros medios de identificación u ornamentación del producto o servicio, elaborarlos o prestarlos, o fabricar, confeccionar, ofrecer, comercializar, importar, exportar o almacenar cualquiera de esos medios incorporando el signo, si existe la posibilidad de que dichos medios puedan ser utilizados para realizar algún acto que conforme a las letras anteriores estaría prohibido.

Cuarto.-

18. La actora basa su demanda en el artículo 34 de la ley de marcas que establece que el registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico y, de igual modo, en el artículo 34. 2 que establece que el titular de una marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en e! tráfico económico del modo indicado, en alguno de sus supuestos.

Tres son los requisitos que suelen entenderse aplicables para aplicar el citado precepto legal:

a) similitud o identidad de los signos. b) similitud o identidad de productos/ servicios y, en consecuencia el c) riesgo de confusión.

19. Similitud de los signos.

Doctrina jurisprudencial.- Según la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2012 (Sala 1 ª), la comparación se debe realizar tal como las marcas fueron registradas al margen del uso que las mismas tengan en el mercado, que podría dar lugar a las acciones derivadas de la competencia desleal. Por tanto, un uso de la marca distinto al registrado, podría cobijar una acción de competencia desleal contra el tercero que utiliza otro signo similar o con riesgo de confusión.

La comparación de los signos debe llevarse a cabo con relación a los elementos dominantes que recogen la capacidad distintiva. De igual modo, el riesgo debe hacerse con relación a la impresión de conjunto, producida en el consumidor medio de esa categoría de productos o servicios teniendo en cuenta el grado de similitud gráfica, fonética y conceptual.

La exigencia de una visión del conjunto no excluye el estudio analítico de los elementos integrantes al poder existir elementos distintivos y dominantes que inciden en la percepción del consumidor. Así se expresa la STJUE de 9 de diciembre de 2010.

En estos casos, se puede atribuir una mayor importancia al término que se considera dominante en el conjunto de los otros elementos que integran la marca, al tener una mayor fuerza distintiva. Así lo índica la STS de 30 de mayo de 2013 .

También el TS ha establecido que el riesgo de confusión existe cuando el público puede creer que los productos o servicios proceden de la misma empresa o de empresas vinculadas económica o jurídicamente ( 2 de junio de 2010 del TS, con cita de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que allí cita).

20. Identidad de los productos o servicios para los que se aplica.

Doctrina jurisprudencial.- Para valorar la pertenencia de los productos o servicios designados, se han de tener en cuenta todos los factores que caracterizan la relación entre ambos, Entre estos, destacan en particular, su naturaleza, su destino, su utilización y su carácter competidor o complementario (Sentencia del Tribunal de Justicia de 29 de septiembre de 1998, asunto Canon).

También pueden añadirse los canales de distribución, el público de referencia y el origen habitual de los productos/servicios.

También ha de tenerse en cuenta que existe una interdependencia entre los signos y los productos y servicios a la hora de establecer el riesgo de confusión. Así, un bajo grado de similitud entre los servicios puede ser compensado por los un elevado grado de similitud entre los signos, o viceversa.

21. Apreciación conjunta de los distintos aspectos.

Los anteriores requisitos requieren de una valoración conjunta, tanto en cada uno de los apartados como con el resto de los mencionados.

Así, de la Sentencia de 29 de septiembre de 1998 del TJUE, Caso Canon, Asunto C-498-07 se pueden extraer estas conclusiones:

1. El riesgo de confusión depende de muchos factores y, en particular, del conocimiento de la marca en el mercado, de la asociación que puede hacerse de ella con el signo utilizado o solicitado, del grado de similitud entre la marca y el signo y entre los productos y servicios designados. Apartado 15.

2. La apreciación global del riesgo de confusión implica una cierta interdependencia entre los factores tomados en consideración y, en particular, entre las marcas y las existentes ente los productos y servicios designados. Bajo un grado bajo de similitud de los productos o servicios designados puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas ya la inversa. Apartado 17.

3. Conforme al Décimo considerando de la Directiva 89/104/CE, la noción de similitud guarda relación con el riesgo de confusión cuya apreciación depende del conocimiento de la marca en el mercado, del grado de similitud entre la marca y el signo y entre los productos y servicios designados.

4. El riesgo de confusión es tanto más elevado cuanto mayor resulta el carácter distintivo de la marca anterior (Sentencia Caso Sabel). En suma, las marcas, que tienen un elevado carácter distintivo, bien intrínseco, o bien gracias a lo conocidas que son en el mercado, disfrutan de una mayor protección que las marcas cuyo carácter distintivo es menor. Apartado 18.

5. Para apreciar la similitud entre los productos y servicios procede tener en cuenta todos los factores pertinentes que caracterizan la relación entre los productos y servicios como son; la naturaleza, su destino, su utilización y su carácter competidor o complementario. Apartado 23 de la sentencia.

6. Debe también tenerse en cuenta que el grado de confusión debe ponderarse por la percepción de que las citadas marcas tiene un consumidor medio de la categoría de productos y servicios de que se trate. Dicho elemento tiene una importancia determinante en la apreciación global del grado de confusión. Apartado 74 de la sentencia 3 septiembre de 2009, Caso Carbonell.

Se debe considerar que el consumidor medio es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pero su grado de atención puede variar en función de la categoría de productos o servicios de que se trate. Ahora bien, también es cierto que el consumidor medio rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria. Sentencia Lloyd Shuhfabrik Meyer de 22 de junio de 1999. Apartado 26.

Quinto.-

22. Análisis al caso.

Previo.- La actora es una entidad que lleva a cabo su actividad a través de tiendas físicas (hasta un total de 7), que ha repartido a lo largo de la geografía catalana. Es también cierto que desde el año 2012 ha implantado una página web dirigida a la venta on line de sus productos.

Según refiere en su demanda los productos que vende son prendas de vestir, calzado y deporte, material deportivo, ropa deportiva o 'casual' y diversos artículos relacionados con estas actividades.

Expone que la tienda de Lleida cuentan con una superficie de 2.700 metros cuadrados y 43 trabajadores, la tienda de Barcelona tiene 4.700 metros cuadrados y 45 trabajadores, la tienda de Tarragona tiene 3.200 metros cuadrados y 43 trabajadores y la de Girona, 4200 metros cuadrados y trabajan 40 personas en la misma.

En suma, de las siete tiendas que manifiesta contar, tiene identificadas con el signo WALA estas cuatro tiendas gran formato. Una en cada una de las capitales.

Para los servicios que presta la página web trabajan 6 trabajadores. Página 3 de la demanda.

Indica haber dedicado una cantidad cercana a los dos millones de euros en publicidad con la finalidad de potenciar su marca, desde el año 2009. En el documento número 6 de la demanda se aportan las facturas pagadas y los medios en los que se ha llevado a cabo la publicidad de sus productos (anuncios en prensa y radio, buzoneo, vallas publicitarias, anuncios en televisión).

Por la otra parte, la demandada ha desarrollado una aplicación para teléfonos móviles que lanzó al mercado en el año 2013. A través de la aplicación se puede comprar o vender artículos de segunda mano. El usuario que desea vender artículos de su propiedad tiene que darse de alta, y a continuación puede subir una foto con el artículo que quiere vender. El comprador tiene también que registrarse. La aplicación cuenta con un sistema de geolocalización que permite que las ofertas se lleven a cabo entre usuarios con una cierta proximidad geográfica.

Sus ingresos provienen, según se ha indicado en el acto de la vista, por la publicidad que contiene la pagina web en cualquiera de sus formas (directa o por banners). Además, ha comenzado a cobrar a aquellos usuarios que desean vender sus productos, para posicionar el anuncio de forma preferente.

Con el éxito de su aplicación, la demandada ha comenzado su expansión por Reino Unido, Francia, Portugal, México y Estados Unidos. Así se anuncia en la noticia aportada como documento número 30 de la contestación.

Según aparece en el documento número 31 de la contestación, la aplicación ha sido descargada por más de 13 millones de personas.

El éxito de la aplicación ha permitido destinar una cifra cercana a los 20 millones de euros en publicidad desde el año 2013 hasta el momento de la contestación (documento numero 32 y 33 de ¡a demanda).

Al parecer, no cuenta con tiendas físicas.

23. De lo expuesto, se puede concluir que el modelo de negocio, la actividad, la forma de implantación en el mercado y la actividad que llevan a cabo, son distintas. Y que solo de un modo muy limitado se puede afirmar que las entidades son competidoras en el mercado.

La primera diferencia es el modelo de negocio. El de la actora es el tradicional o convencional desarrollado a través de la implantación de diversas tiendas físicas de gran superficie.

La demandada no vende artículos ni tiene tiendas físicas. Se trata de una aplicación informática que facilita el contacto de las personas que desean vender y comprar toda clase de artículos de segunda mano. Por tanto, facilita a través de la intermediación, las ventas entre particulares.

Desde este punto de vista, la actividad desplegada por ambas es muy diferente.

No puede entenderse, tal como indica la actora, que ella también realiza con cada venta un acto de intermediación (entre el proveedor del vendedor y el comprador final). Para el comprador no es un acto de intermediación entre el proveedor y la actora. Es una venta directa y solo la puede concebir como tal. Le es indiferente y no conoce las relaciones entre el proveedor de la actora, si existe, y el vendedor.

No puede alterar este extremo el hecho de que la actora haya incorporado a la explotación de su negocio una página web donde se lleven a cabo ventas on line.

Dicha circunstancia no varía lo expuesto en cuanto al modelo de negocio. El negocio es físico, aunque incorpore, como cada vez es más habitual en muchos modelos de empresa, la posibilidad de ventas a través de internet El dato no varía el hecho de que el negocio de la actora se basa en la venta directa: de empresa a consumidor,

En segundo lugar, resulta de especial interés establecer que la venta de la actora es siempre y en todo caso, de artículos nuevos, como toda tienda convencional.

La demandada ofrece/ intermedia en la venta de artículos de segunda mano, que han podido ser usados o no, pero que no pueden ser considerados como nuevos. Es cierto que algunos artículos pueden ser valorados como nuevos desde un punto de vista popular, cuando el propietario no ha hecho uso de ellos, tal como dice la actora. Pero aun en estos casos, el artículo no es nuevo. Fue comprado por el consumidor, tendrá una cierta antigüedad y un menor valor en el mercado.

En tercer lugar, ligado con lo anterior no puede dudarse que la adquisición de artículos al particular tiene determinadas connotaciones, que inciden en la calidad del producto, en el precio y en las garantías que pueden exigirse al vendedor. La dinámica de compra no puede pasar desapercibida, en tanto que el potencial comprador, a través de los datos de contacto que proporciona la aplicación, se pone en contacto con el vendedor, identificado como un particular.

En suma, la entidad demandada no vende ni compra nada. Pone en relación a las personas que están interesadas en llevar a cabo estas ventas.

En cuarto lugar, resulta también de especial trascendencia que la venta de artículos por parte de la actora se limita a su objeto social. Al parecer, ropa y calzado deportivo, complementos de deporte y ropa 'casual o informal'.

La demandada no tiene prácticamente límites en los artículos que se ofrecen a la venta. A excepción de alguna excepción por motivos legales o logísticos a los que se ha aludido en el acto de la vista (armas, animales...), la oferta de productos es de lo más variada (incluso pisos o coches).

Es cierto que algunas de las ventas de productos que ofrece la actora pueden coincidir con las de la demandada. Pero el dato no puede hacer variar lo expuesto: intermedia en operaciones de compraventa entre particulares y lo hace sobre artículos de segunda mano.

En quinto lugar, se ha de valorar también, el uso que se atribuye por las partes a las marcas en conflicto. La actora no marca los productos con la el signo WALA, Tal como se ha indicado en el acto de la vista, la marca que utiliza para designar los productos es 'BATI'. El signo WALA es utilizado como rótulo del establecimiento de cada uno de los locales. Así lo ha indicado el propio Sr. Juan Luis , director de marketing de la actora en el acto de la vista y resulta de la propia demanda.

Y de igual modo, la entidad demandada no marca los productos (cada uno tendrá el de origen). La marca wallapop es el nombre de la aplicación informática.

24. El tercer elemento primordial para analizar la cuestión es la clase para la que ha registrado la actora su marca.

Tal como expone la propia parte actora, se han registrado para ' venta al menor de material deportivo' y' venta al menor en comercios de material deportivo', en la clase 35 de la Clasificación de Niza.

En suma, se ha registrado para distinguir su actividad; la venta de material deportivo y demás elementos a los que se ha hecho referencia.

Y tal como se ha analizado en el anterior fundamento, la actividad desplegada por ambas empresas es muy diferente. Tan diferente que resulta difícil concebir que pueda darse un riesgo de confusión.

En este sentido, no puede ser objeto de confusión la actividad convencional de venta al por menor de artículos determinados, aunque tengan su apoyo también en la venta on line, de la aplicación informática que permite la venta entre particulares de artículos de segunda mano.

En este sentido, los canales, de distribución son completamente distintos.

25. Entre los elementos expuestos a la hora de valorar el riesgo de confusión se ha mencionado el carácter distintivo de la marca. Cuando más fuerza distintiva tiene la marca registrada, más se incrementa el riesgo de confusión, tal como indica la Sentencia Canon.

En aquel caso, los términos en litigio eran prácticamente idénticos (canon vs cannon).

Con relación a este particular debe rechazarse que la marca de la actora tenga un marcado carácter distintivo.

No lo tiene desde un punto de vista intrínseco en cuanto que puede sugerir una expresión popular de asombro o sorpresa (¡¡Walla!!). Sin negar la originalidad de la marca como tal.

Por lo demás, la demandada ha aportado al procedimiento otras marcas similares al de la actora: así 'EWA WALA' (documento numero 42), (WALASWIM), documento numero 43, ('WALA FASHION') documento número 44, o 'wuala.com', (documento numero 45). Algunos de estos signos son usados como marca, como nombres de dominio o como páginas web. Pero, en todo caso, su uso en el mercado no es extraño o único de la actora.

Y la marca de la actora no tiene un fuerte carácter distintivo desde un punto de vista extrínseco, es decir, por su grado de implantación en el mercado.

No puede ser suficiente el informe aportado por la actora junto a su escrito de demanda, ni las cantidades invertidas en publicidad desde el año 2009.

La propia naturaleza del negocio ( diversos establecimientos físicos), la fecha de su implantación en el mercado (rotuló sus establecimientos en el año 2009, en el caso más lejano), o los propios recursos destinados a publicidad, no permiten concluir que sea de este modo.

Del informe aportado par la actora como documento número 5 (y con todas las precauciones que debe darse a este tipo de informes), resalta, sin entrar en otras consideraciones, que la marca Wala, tiene un alto grado de conocimiento en la ciudad de Lleida, donde el 95 % la conoce. En la ciudad de Barcelona, el 61 % no la conoce, ni de oídas, según la propia expresión utilizada en el informe.

Y en las otras dos capitales catalanas, donde también tiene tienda física, no se aportan datos, de lo que se puede extraer una valoración negativa para los intereses de la actora.

No se aportan por lo demás otros datos sobre el volumen de negocio que ayudaría a conocer la implantación en el mercado. Ni tampoco las ventas a través de la página web.

Si la marca no tiene una importante fuerza distintiva, lleva a que se deba ser más riguroso con el resto de los requisitos, cuando, como se ha indicado, la actividad desplegada por ambas empresas es dispar y, por tanto, el riesgo de confusión se diluye.

26. La valoración de los distintos elementos se debe llevar a cabo por la percepción que un consumidor medio de la categoría de productos o servicios pueda tener. Ahora bien, se define al consumidor medio como suficientemente informado y razonablemente atento y perspicaz. Sentencia Asunto Sabel, apartado 26.

La valoración desde esta perspectiva, no puede negarse, viene determinada también por el grado de difusión y éxito que la aplicación de la demandada está obteniendo.

La entidad demandada ha aportado los siguientes elementos que así lo demuestran. 1. Está disponible en las tiendas digitales de Apple y Google, documento número 12.

2. Ha sido fuente de comentario en diversos artículos periodísticos (documentos 14 y 15, 16, 17 y 18 de la contestación.

3. Ha sido objeto de comentarios en el blog de Antena 3, documento numero 19, en el diario 'El Mundo' (documento numero 21 de contestación), en el diario La Vanguardia, documento 23, en el diario digital Hemerotek, documento numero 24.

Y ha recibido diversos premios, entre ellos, el de la mejor 'start up' de España (Documentos 26) y el premio a la 'start up' de mayor crecimiento del año (Documento 29).

Como se ha indicado, en el ámbito de un consumidor medio, la aplicación de la demandada permite la venta de productos propios de segunda mano, que cada particular puede tener en su domicilio, a través de un sistema sencillo. Y desde el punto de vista del comprador, permite acceder a una aplicación en la que se pueden adquirir productos usados a menor precio que si fueran de primera mano.

Desde este punto de vista, el mecanismo de compra es tan diferente entre las dos empresas, que resulta poco razonable entender que pueda existir riesgo de confusión entre las actividades de ambas entidades. El comprador se pondrá en contacto con el vendedor, puede concertar una visita para ver el producto, según los casos y negociará las condiciones y el transporte. Todo ello, muy alejado de la venta a través de internet o en una tienda física.

Y el éxito de la aplicación, y su rápida difusión coadyuvan a entender todavía más que el grado de confusión entre las actividades de ambas entidades es muy limitado.

Se insiste en que se valora el riesgo de confusión entre las actividades de ambas entidades porque es para lo que la actora ha registrado sus marcas.

27. Todas estas valoraciones se llevan a cabo al entenderse que los elementos analizados son tan distintos que el empleo de expresiones por parte de la demandada que reproduzcan en todo o en parte la marca de la actora no genera riesgo de confusión.

Es cierto que, de una impresión del conjunto las marcas, las dos entidades comparten el término WALA. La coincidencia del elemento denominativo, en parte, no puede negarse.

Ahora bien, al margen de los procedimientos ante la OAMI que existen en marcha entre las partes sobre la nulidad de algunas de las marcas de las dos entidades, se ha de recordar que el objeto del presente procedimiento versa sobre el uso que la demandada hace en diversos eslóganes de los términos WALLA, WALLAPOP, WALLA SUMMER, WALLA SANTA y otros similares.

Estos usos han sido reproducidos por la actora en las páginas 16 y siguientes de su demanda, aportando la imagen correspondiente.

En este sentido, de los diferentes ejemplos expuestos, se puede también indicar que aunque el término utilizado por la demandada sugiere a su marca, el empleo de dichas palabras a las que se ha hecho referencia, se emplea también como expresión popular relativa a sorpresa, admiración o como llamada de atención. En este sentido, no se utilizan esos términos exclusivamente como marca o, al menos, no de modo exclusivo.

Ahora bien, los usos de estas expresiones, vienen acompañados, o bien de la marca de la demandada (el signo con la nube) o del teléfono móvil haciendo referencia a la herramienta de la aplicación.

En suma, se dirigen a la aplicación lo que, conforme a lo expuesto, elimina el riesgo de confusión entre las actividades de ambas partes.

Si se considera que el uso de estos eslóganes no es a título de marca ( conforme a lo indicado no lo es de forma plena), no cabría apreciar la infracción alegada por la actora del procedimiento, en ejercicio de las acciones del articulo 34 de la ley.

Aunque podría fundar una acción de competencia desleal.

Sexto.- Competencia desleal.

28. Como se ha indicado la parte actora ejerce diversas acciones de competencia desleal por entender que el uso de los signos, en e! modo que lo lleva a cabo la demandada, crea confusión con los signos de la actora, genera riesgo de asociación, es una clara imitación del signo, supone un aprovechamiento indebido y una explotación parasitaria de la reputación y prestigio de WALA.

Finalmente, genera un claro riesgo de dilución de la capacidad distintiva de la denominación WALA. Fundamenta la pretensión en las causas previstas en los artículos 6 , 11 y 12 de la LCD . Así como en el artículo 4 de la misma norma . Páginas 26 a 28 de la demanda.

En suma, emplea los mismos hechos expuestos para fundar la acción de infracción de marca, para fundar la vulneración de los preceptos que cita de la ley de competencia desleal. En suma, el uso de los términos WALLA, WALLAPOP, y sus derivados.

29. En la actualidad, es pacíficamente admitido el principio de complementariedad relativa entre las leyes especiales que regulan derechos de exclusiva (marcas, patentes, diseño, etc.) y la normativa represora de la competencia desleal Atendiendo a la distinta finalidad que persiguen respectivamente la ley específicamente aplicable al derecho de propiedad industrial y la ley de competencia desleal, así como por los diferentes principios que inspiran ambas regulaciones (registro, especialidad..), la LCD tiene una función complementaria actuando allí donde no alcanza la normativa especia!. La Ley de Competencia Desleal no tiene como fin proteger al titular del signo, ni pretende resolver conflictos entre los competidores, sino ser un instrumento de ordenación de conductas en el mercado. Por ello se ha desarrollado una doctrina jurisprudencial en la que se señala es necesario deslindar las normativas sobre protección jurídica de los bienes inmateriales (marcas y diseños) y la relativa a la competencia desleal y según la cual la LCD puede completar, pero no suplantar ni menos sustituir a la normativa específica reguladora de los derechos de exclusiva.

Por ello, si el supuesto de hecho está plenamente comprendido en el ámbito material, objetivo, temporal y espacial de la normativa específica que regula el diseño o la marca, debe ser aplicada la normativa que establece su régimen jurídico, y no la ley que regula las conductas concurrenciales en el mercado. Solo donde no alcance, la primera, podrá actuar la segunda.

Así se pronuncia la Sentencia del TS de 17 de octubre de 2012 .

30. La STS de 11 de marzo de 2014 , matiza las expresiones de esta última resolución.

De su contenido se puede resaltar:

1. Mantiene el principio de complementariedad relativa.

2. Recuerda la distinta función que cumplen las normas de competencia desleal y la de marcas. La ley de marcas protege el derecho sobre un bien inmaterial, normalmente, previo a su registro. De igual modo, la protección lo es tal como está registrado, no tal como es usado.

3.La LCD tiene como fin proteger el correcto funcionamiento del mercado. Su destinatario no es el titular de la marca sino todos los que participan en el mercado.

4. La infracción de los derechos marcarios, no constituye un acto de competencia desleal. Tampoco puede afirmarse, sin más, que el hecho de que exista un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares, impide el conocimiento a través de la LCD.

5. De igual modo, establece que no puede acudirse a la LCD para combatir conductas plenamente comprendidas en la normativa de marcas.

6. De igual modo, procede la aplicación de la LCD a las conductas relacionadas con la explotación del signo que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria.

7. Como conclusión, la aplicación complementaria no puede entrañar una contracción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. No cabe por esta vía, generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que está expresamente admitido.

8. La procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y cual su fundamento táctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o de ambas a la vez.

Séptimo.-

31. En aplicación de esta doctrina, debe destacarse que la entidad actora emplea los mismos hechos expuestos hasta ahora, para fundar la posible vulneración de la ley de competencia desleal. Así resulta de la página 26 de su demanda.

De lo expuesto pueden llegarse a las siguientes conclusiones.

1. Debe rechazarse que la normativa mercantil cubra este tipo de hechos bajo dos normativas. El principio de especialidad normativa exige que cuando se trata de comparar los signos distintivos de una empresa, la legislación de marcas sea la adecuada para este fin, con lo que con el estudio de la misma, es suficiente para entender que no se produce el riesgo de confusión ni, tampoco en este caso, aprovechamiento del prestigio ajeno.

2. En todo caso, en la concurrencia de normas entre los artículos 6 y 11 de la LCD , debe entenderse que el primero regula la imitación de la presentación en el mercado, mientras que el artículo 11 regula la imitación, en si misma, del producto o de la prestación. Así lo indican tanto la STS de 11 de mayo de 2004 , como la de 7 de julio de 2006 , así como la STS de 11 de marzo de 2014 . Por tanto, en este caso, sería de aplicación el artículo 6 de la LCD y no el artículo 11 de la LCD , en tanto que resulta claro que no existe imitación de la prestación sino de la forma de presentación de la prestación.

3. El artículo 6 establece que se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de la práctica.

En este sentido, se pueden reproducir los argumentos que se han empleado para analizar la infracción de marca, y con carácter específico los utilizados en el apartado 27, si se considera que el empleo de las expresiones utilizadas por la demandada no son, íntegramente, en concepto de marca.

Sobre el particular, el uso de eslóganes con el empleo de la expresión ¡¡¡WALLA!!! no permite asociar a la prestación de la actora del procedimiento.

En todo caso, la expresión no puede monopolizarse por la actora del procedimiento, en cuanto exclamación popular de sorpresa.

Y finalmente, las referencias que se utilizan junto con el resto de las expresiones vienen acompañadas con la marca gráfica de la demandada o el teléfono. En este sentido, redirige él eslógan a la activad de la demandada y no a ninguna otra.

4. El articulo 12 de la LCD establece que se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado.

En particular se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o acompañadas de la indicación acerca del verdadero origen del producto o de expresiones tales como 'modelo', 'sistema', 'tipo', 'clase' o 'similares'.

La STS de 11 de marzo de 2014 , expone que la norma regula la conducta parasitaria, sobre el esfuerzo material y económico de otro, y ' recoge la interdicción de actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con el esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado'.

En este sentido, es difícil concebir que la entidad demandada haya pretendido aprovecharse del prestigio de la actora.

Como se ha indicado a la hora de analizar este requisito en el apartado de infracción de marca, y sin desmerecer ningún esfuerzo, el grado de implantación de la actora es limitado, y desde este solo punto de vista, es difícil apreciar la finalidad de aprovechamiento del éxito ajeno.

En segundo lugar, porque los modelos de negocio, como se ha indicado, son completamente distintos. El de la actora tiene una limitación geográfica, en general, que no tiene el de la demandada.

5. Finalmente, la actora ejerce la acción prevista en el artículo 4 de la LCD (' se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a la buena fe').

Sin embargo, también debe rechazarse dicha petición en tanto que resulta improcedente acudir a la cláusula general, para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones, en el mismo sentido se pronuncia la STS de 15 de enero de 2009 , de 22 de febrero de 2006 y o de 11 de julio del mismo año.

Desde este punto de vista, no es posible acudir a la cláusula general para enjuiciar conductas objetivamente encuadradas en los otros tipos específicos y que no pueden subsumirse por faltar algún requisito legal.

Por tanto, para acudir a la regla general, es necesario descartar previamente los artículos 6 a 17 de la LCD y superado el análisis, identificar las razones en que se basa la deslealtad de la conducta en cuestión.

Por todo debe desestimarse la demanda en su integridad.

Octavo.- Costas.

32. A lo largo de la sentencia se han intentado mostrar las dificultades que tiene el procedimiento. Esencialmente, porque la marcas de las partes comparten elementos comunes.

Este y otros aspectos a los que se ha hecho referencia, permiten apreciar dudas de hecho y de derecho, por lo que no se imponen las costas a ninguna de las partes. Artículo 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

que desestimando la demanda interpuesta por parte de la entidad UNIPREUS, S.L. contra la entidad WALLAPOP, S.L., absuelvo a ésta de la demanda interpuesta contra ella.

No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución en la forma establecida en el artículo 248.4 de la L.O.P.J ., indicando que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado en el plazo de 20 días desde su notificación.

No se admitirá el recurso si al interponerlo, no se acredita haber efectuado el depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones del este juzgado ( Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ en la redacción dada por la LO de 3 de noviembre de 2009. Asimismo, la parte deberá manifestar expresamente que la consignación se efectúa a los efectos de interponer un recurso, así como él recurso que se interpone, debiendo efectuarse la consignación en resguardo separado e independiente de cualquier otra consignación.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el juez que la dictó estando celebrando audiencia pública. Doy fe.