Sentencia CIVIL Nº 225/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 65/2017 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22
SENTENCIA 225/17
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
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En Almería, a 30 de mayo de 2017.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en
grado de apelación, Rollo 65/17, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción
2 de DIRECCION000 (Almería), juicio modificación de medidas en familia 648/15, de una como apelante
D. Ernesto , representado por el procurador Sr. Sánchez Larios y defendido por el/la letrado/a Sra/Sr.
Molina Entrena, frente a DOÑA Sonsoles , actora, , representado por el/la procurador Sr/Sra. Villena y
defendida por el/la letrado/a Sr./Sra Cano López, venimos a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido modificación de medidas en familia.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 28 de julio de 2016 dictada en el procedimiento de modificación de medidas 648/15 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 2 de DIRECCION000 , Almería, se estimó parcialmente la demanda presentada acordando la suspensión de la patria potestad, nuevo régimen de visitas y pensión de alimentos .



SEGUNDO: Con fecha 29 de septiembre de 2016 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 24 de octubre de 2016 se presentó oposición al recurso.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 30 de mayo de 2017.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

Mediante la sentencia que hoy se recurre se procede a la suspensión de la patria potestad del padre, la fijación de un limitado régimen de visitas de la menor de una hora en fines de semana alternos y a la fijación de una pensión de alimentos, que el recurrente entiende no es adecuada a la situación real y prueba practicada, solicitando su revocación y el mantenimiento de las medidas adoptadas en la sentencia de fecha 2 de febrero de 2011 de relación paterno-filial en la que el mismo permaneció en rebeldía.

Antes del análisis de la prueba que se discute conviene señalar dos apartados concretos a tener en cuenta: 1º. Que el propio demandado y ahora apelante ha reconocido que no se ha venido cumpliendo dicha sentencia en cuanto a lo allí resuelto (si bien señala que ha sido debido a múltiples factores como la lejanía o el impedimento de la madre) y 2º. Que el recurso adolece de ninguna referencia probatoria concreta sino de referencias abstractas y genéricas (afirmaciones, en cualquier caso) lo que se instrumenta mal con lo previsto en la necesaria adecuación de alegaciones que exige el artículo 458 LEC.

No obstante, lo anterior aquí es, principalmente, tutelable el interés de la menor que nació en NUM000 de 2009.

Si extractamos las alegaciones del recurrente en relación a sus cumplimientos la realidad final no es la que el mismo representa sino otra bien distinta: 1º. Afirma que existe un error en la apreciación de la prueba en la sentencia porque dice que solo consta una transferencia de 300 euros como pensión alimenticia a favor de la hija, pero en realidad consta otra con el concepto manutención por otros 300 euros. En 21 de julio de 2011.

Es decir que existirían dos (si se da por válida la misma) una en 2011 y otra en 2012, cuando la resolución lo es de 2009 y la sentencia de 28 de julio de 2016. En relación a ello parece argumentar que existen otros ingresos realizados si bien no consta el concepto de transferencia ( que no identifica). Si nos vamos a la contestación a la demanda ( páginas 65 y ss de autos) los identifica como documentos 1 a 14 y señala ( algo que no se ha probado) que dichos ingresos lo son de cantidades diferentes en función de la capacidad económica del mismo en cada momento y por tanto incumpliendo lo fijado en la sentencia base que se modifica mediante esta resolución al respecto. El número de cuenta previsto en la sentencia en donde se debe ingresar la cuantía es la terminada en 303 de la Caja de Granada. Constan en dichos documentos determinadas transferencias por diferentes conceptos a dicha cuenta y otras a una cuenta terminada en 301 (que es una de las reconocidas como hechas) , otra a la misma por 75 euros , otra a una terminada en 008 y dos más a otra terminada en 202. Si tomáramos todas ellas como ciertas la cuantía total para alimentos pagada sería 2.874 euros de un total de 15.400 (aprox) desde la sentencia que las impone a la fecha de demanda. Esto hace que los ingresos sean del 18,6% respecto del total. Por lo tanto dichos ingresos- incluso computados totalmente- conllevan un incumplimiento flagrante de los deberes de alimentos a la menor que ponen de manifiesto un incumplimiento esencial y trascendental que afecta directamente al interés de la menor puesto que con ello no se garantiza un mínimo vital (que es el previsto en la sentencia) para el desarrollo personal de la menor.

Si analizamos las razones de oposición a los efectos de la relación que el progenitor ha tenido con la menor las mismas se basaron en la aportación de fotografías con la menor o de la menor. La sentencia señala al respecto que el propio apelante ( y no es contradicho) afirmó que la última vez que estuvo con la hija fue en 2013 ( tres años antes) y que la orden de alejamiento que excusaba es de 27 de agosto de 2015. La referencia a la fotografía 17 no justifica esa relación continua que pretende afirmar frente a sus propias alegaciones y la realidad de los hechos que no se contradicen fijados por la sentencia. Por tanto, el incumplimiento en el régimen de visitas también es reiterado.

La situación personal de uno y otro miembros de la pareja es que uno vive en Almería y otro en Madrid.

Segundo: Sobre la suspensión de la patria potestad.

La STS de 9 de noviembre de 2015 Roj: STS 4575/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4575, nos recuerda que el artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.

De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma. Recuerda la Sala en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que 'la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )'. Al la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo, dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' A la vista de los hechos la relación paterno-filial está seria y gravemente afectada puesto que no solo es que no se contribuya al mantenimiento, sino que se ha perdido toda relación con la menor desde que se tiene la última relación con ella sin causa justificada. Y ello motiva que en interés de la menor deba ser, en este aspecto, confirmada la sentencia puesto que no se puede hacer depender del ausente el ejercicio de las obligaciones de la patria- potestad dado que esto impediría e impide el completo desarrollo personal, familiar y vital de la menor. La dejación es afectiva y económica.

Tercero: Sobre la pensión de alimentos y el régimen de visitas.

Al respecto de la pensión de alimentos no se ha argumentado nada que permita la revisión cuantificadora que realiza la sentencia. El recurrente se acoge a que ha venido manteniendo la misma conforme a su capacidad económica pero sin probar nada al efecto. En cualquier caso la argumentación de apelación se dirige más a justificar que sí ha cumplido que a cualquier otro aspecto, siendo así que ha quedado probado dicho incumplimiento incluso en el mejor de los escenarios planteados por el progenitor.

En relación al régimen de visitas la sentencia simplemente recoge el mantenimiento de contacto y fortalecimiento del vínculo paterno fijándose una hora de fines de semana alternos para dichas visitas.

Pero siendo ciertos los incumplimientos es derecho del menor que exista esa vinculación y es bueno para su desarrollo personal que el mismo se mantenga aprovechando las posibilidades que pudieran tener los progenitores. La STS de 26 de noviembre de 2015 STS 4900/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4900ya recoge que el concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'. Esto nos lleva a proteger el interés de la menor fijando un régimen de visitas más amplio a los efectos de aprovechar los traslados del padre y el contacto con la hija de tal forma que con ello se fortalezcan igualmente las relaciones paterno-filiales que hasta ahora no han podido ser. Por lo tanto, manteniendo el citado régimen fijado en cuanto a los días lo mejor para la menor no es una hora exclusivamente, sino que se aproveche el tiempo en que la hija pueda disfrutar de su desarrollo con el padre al menos de un día completo, fijando el régimen igualmente de forma más concreta para evitar problemas entre los progenitores. Por ello entendemos más conveniente el siguiente: El padre podrá estar en compañía de la menor desde las 12.00 horas del sábado hasta las 18.00 horas del mismo sábado en fines de semana alternos. Es evidente que dicho régimen permitirá reconstruir en su caso y en prudentes horas la relación paterno-filial y que cuando esta haya sido reconstruida completamente será posible incluso un cambio, más amplio, de dicho régimen, lo que será deseable en interés- nuevamente- de dicha menor.

Cuarto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma solo en cuanto al régimen de visitas con la menor que será desde las 12.00 horas del sábado hasta las 18.00 hordel mismo sábado en fines de semana alternos. Todo ello sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.