Sentencia CIVIL Nº 225/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 408/2016 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00225/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2015 0002436
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000408 /2016
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000196 /2015
Viata el día: 18 de junio de 2017
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 225/2017
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
En el recurso de apelación civil número 408/16, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 10 de A Coruña, en Juicio de Familia Guarda, Custodia alimentos hijo menor nº
196/15, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Herminia , representada por el/la Procurador/a
Sr/a. Gómez-Portales González; como APELADO: DON Jesús Ángel , representado por el/la Procurador/a
Sr/a. Cousillas Fernández y MINISTERIO FISCAL .- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES
CANDELAS.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña, con fecha 2 de febrero de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que estimado esencialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Cousillas Fernández, en nombre y representación de Don Jesús Ángel , se acuerda la adopción de las siguientes medidas personales y patrimoniales para los menores Casiano , Fabio , Jenaro y Pablo : Se atribuye la guarda y custodia de los menores, as! como el ejercicio en exclusiva de la patria potestad, al padre.

Se establece la obligación de que la madre habrá de abonar una pensión alimenticia de 300 euros al mes, que será ingresada por adelantado dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto señale el padre, actualizándose anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o indicador que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios que generen los menores han de ser sufragados par ambos progenitores por partes iguales.

No se establece régimen de visitas entre madre e hijos.

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Herminia que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para celebración de la vista, el día 18 de julio de 2017, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente proceso de medidas paterno/materno filiales, la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña resolvió atribuir en exclusiva al padre demandante el ejercicio de la patria potestad, así como la guarda y custodia de los hijos menores de edad, por cuanto de hecho habría sido solo éste el encargado de ellos desde que la madre se marchó de casa hace más de un año y ésta habría desatendido totalmente las necesidades de los hijos desde entonces, con dejación de sus funciones como madre. No se estableció régimen de visitas, pues en atención al interés de los menores en relación al derecho-deber de las funciones de los padres y su finalidad, la madre no se habría preocupado en absoluto de las necesidades de los hijos. Por otro lado, no habiendo comparecido al proceso, en la sentencia se fijó su contribución alimenticia en 300 euros mensuales, con su actualización anual por variaciones del IPC o índice equivalente, corriendo los gastos extraordinarios por mitades.



SEGUNDO .- Recurre en esta apelación la madre demandada alegando indefensión y rebeldía procesal no voluntaria, por su desconocimiento del proceso al haber sido emplazada por edictos, lo que no significaría falta de interés de su parte para con los hijos, pues el demandante tendría su teléfono y solo se lo habría comunicado tras la sentencia. Ella tendría nombrado abogado de oficio para medidas y habría puesto en agosto denuncia penal contra el demandante. No habría visitado a los hijos para evitar mayores problemas.

En cuanto a la pensión alimenticia sentenciada se muestra disconforme pues el Juzgado no habría tenido en cuenta sus ingresos ni la petición del Ministerio Fiscal de un 30% de los mismos. No podría ser un castigo por no personarse en el proceso. Y el Tribunal Supremo en su sentencia de 12/2/2015 admitiría suspender en caso excepcional la obligación, cual sucedería así debería de hacerse en el presente asunto dada la insolvencia de la demandada, carente de recursos, según la averiguación patrimonial efectuada.

También se citan sentencias de esta Audiencia Provincial en la materia. Caso de no suspenderse debiera de fijarse una contribución del 20% de los ingresos.

Se impugna también la falta de un régimen de visitas. Sería errónea la conclusión judicial de despreocupación por los hijos. Y ella residiría en la misma ciudad. Habría de establecerse un régimen, de fines de semana alternos y los correspondientes periodos de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, aunque sin pernocta por no tener actualmente un piso adecuado para ello, con recogidas y entregas en el Punto de Encuentro Familiar. En la vista ante la Audiencia Provincial, tras el informe psicosocial, se insistió en las visitas aunque no en sentido tan amplio.

Tampoco el ejercicio de la patria potestad debiera ser exclusiva del padre sino compartido por ambos progenitores, pues ella no se habría desinteresado, estando localizada, él tendría su teléfono móvil, y no habría quebrantamiento voluntario de su deberes sino por miedo hacia el demandante y salvaguardar mientras tanto a los hijos. Tampoco debiera tratarse de una sanción para ella.

Tanto por parte del padre demandante como del Ministerio Fiscal se alegó en contra del recurso, pidiendo la confirmación de la sentencia del Juzgado.

En esta segunda instancia se practicó prueba documental, acompañada con el escrito de recurso, documental de averiguación de datos económicos, y pericial psicosocial.



TERCERO .- Se estima en parte el recurso de apelación en cuanto al régimen de visitas.

1- Patria potestad y custodia.

Es indudable que en esta materia, como apunta el juzgador de instancia, debe prevalecer el verdadero interés de los hijos menores (o 'favor filii'), por encima de todo.

La Ley no fija más que principios generales o criterios jurídicos indeterminados, a aplicar según cada caso, teniendo el tribunal amplias facultades. A lo que se añaden las especialidades aplicables a esta clase de procesos en tema de hijos menores de edad y otras de orden público. En este sentido el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite incluso introducir y tener en cuenta hechos, alegaciones y pruebas a lo largo del procedimiento. En la misma línea, el artículo 91 del Código Civil también confiere al tribunal amplias facultades para decidir sobre los hijos en defecto de acuerdo. De manera que el tribunal puede valorar tanto la situación antecedente como los acontecimientos y situación existente al sentenciar, dado que la vida continua a lo largo del procedimiento y se trata de decidir lo más adecuado en cada momento. Decisiones razonables en beneficio de los menores.

En el asunto que nos ocupa, se consideran acertadas y conformes a los artículos 156 y 159 del Código Civil las decisiones sentenciadas acerca del ejercicio de la patria potestad y la atribución de la guarda y custodia, en exclusiva al padre demandante, habida cuenta de las concretas circunstancias del asunto enjuiciado, las razones consignadas por el Juzgado y pruebas practicadas, incluida la pericial psicosocial de esta segunda instancia. No se trata de ninguna sanción a la madre por su falta de personamiento en el proceso.

Pero ha quedado demostrado el incumplimiento de sus deberes o funciones como madre respecto de sus hijos menores desde que se marchó de casa, siendo claramente insuficiente para atender las necesidades de éstos con el hecho de que, ocasionalmente, les hubiese hablado por teléfono o las veces que les ha visto o estado con ellos. Ha sido el padre en exclusiva quien ha venido haciéndose cargo desde entonces, que no es poco tiempo, y sigue haciéndolo en la actualidad, así como de cara al futuro, salvo por un por ahora improbable cambio de circunstancias. La solución sentenciada facilita la toma de decisiones diarias respecto de los menores y en beneficio de éstos, removiendo así los previsibles obstáculos o problemas que se darían si se ejerciese por ambos progenitores ante la inconstancia y frecuente absentismo que ha venido protagonizando la madre. El Ministerio Fiscal también considera que es lo mejor.

2- Régimen de visitas.

En principio, incluso por derecho natural, el progenitor no custodio tiene el derecho-deber o función de relacionarse o visitar con los hijos menores, comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía en el tiempo, modo y lugar que judicialmente se establezca, salvo suspensión o limitaciones por circunstancias graves que así lo aconsejen o por incumplimiento grave o reiterado de los deberes impuestos en la resolución judicial, todo ello desde la óptica del verdadero interés o beneficio de los menores ( arts. 94 , 160 , 161 Código Civil ).

En el caso enjuiciado, no obstante los incumplimientos de la madre, no podemos estar del todo de acuerdo con la decisión adoptada por el Juzgado negando todo régimen de relación de los menores con la madre, habida cuenta del personamiento de ésta en el proceso tras enterarse de la sentencia, pidiendo relacionarse con sus hijos, y lo recomendado por el Equipo oficial del Imelga en su informe psicosocial ante esta Audiencia Provincial, el cual a su vez ha aclarado la situación y puesto de relieve otras circunstancias que el Juzgado no conocía al sentenciar.

La indicada prueba pericial es el resultado del estudio de los datos del procedimiento, las entrevistas semiestructuradas realizadas con la madre y con el padre, las entrevistas con cada hijo, y la información recabada de los Servicios Sociales de A Coruña. De todo ello, y lo demás apreciado profesionalmente, las expertas en la materia concluyeron que desde que se marchó de casa, los menores han mantenido escaso contacto con su madre, de manera intermitente, no por impedimentos de su padre sino por circunstancias de aquélla, no han convivido ni estado nunca en su domicilio, salvo uno de ellos pocos días, todo ello en una aparente situación desfavorecida desde el nacimiento, múltiples problemas familiares, dificultades económicas, carencias afectivas, problemas judiciales, y fracaso escolar, sin que los menores perciban haber contado con el apoyo de su madre en los últimos años. El padre y en general los hijos también quieren que haya relación con la madre. Asimismo, dado el deseo de ésta de continuar en la situación actual, manteniendo contacto con sus hijos a demanda y los antecedentes del caso, las peritos consideraron no establecer ningún régimen de visitas, dejando que sean los miembros del grupo familiar los que establezcan los contactos que les parezcan oportunos, no obstante lo cual, a fin de no impedir la relación materno filial, y siendo los hijos más pequeños quienes más demandan mantener contacto con su progenitora, podrían establecerse en todo caso visitas dos días por semana, sin pernocta, manteniendo por otra parte las circunstancias en las que parece haberse desarrollado la relación materno filial hasta la fecha.

Ahora bien, igualmente hay que considerar que en el apartado del informe psicosocial referido a la entrevista con la madre se recoge lo manifestado por ésta acerca de su limitación de días y horarios por razón de su trabajo como interna en un domicilio particular.

Por todo lo expuesto y para ordenar entonces las visitas de la madre, se considera adecuado en la situación actual establecer visitas los domingos de 10 a 16 horas, con recogidas y entregas en el Punto de Encuentro, aparte de otras visitas que puedan realizarse por acuerdo entre los progenitores o a demanda de los menores.

3- Cuantía de la pensión alimenticia.

No se aprecian motivos bastantes para considerar errónea la decisión sentenciada, pues aunque percibió ayuda pública (RAI), ya hemos indicado lo manifestado por la propia madre al equipo psicosocial en cuanto a su trabajo como interna en un domicilio particular. Más aún, también manifestó y así consta en el informe que es desde hace unos dos años (o sea desde mediados del 2015); que reside en el piso de una hermana; que tenía intención de alquilar una vivienda; y que, quitando días de verano y de la tarde del sábado a la noche del domingo, trabaja '24 horas al día'. Lógicamente con el correspondiente salario en metálico y en especie.



CUARTO .- La estimación parcial del recurso de apelación justifica no hacer mención sobre las costas de la apelación ( art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de la demandada DOÑA Herminia , revocamos en parte la sentencia de primera instancia, únicamente en el sentido de fijar un régimen de visitas para la madre con los hijos menores de edad de los domingos de 10 a 16 horas, con recogidas y entregas en el Punto de Encuentro, aparte de otras visitas que puedan realizarse por acuerdo entre los progenitores o a demanda de los menores. Se confirman los restantes pronunciamientos judiciales, sin mención de las costas de la alzada.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.