Sentencia CIVIL Nº 225/2017, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2259/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/010017
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0010017
Recurso de apelación / Apelazioko errekurtsoa 2259/2017 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia
Autos de Oposición medidas en protección de menores 1422/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ildefonso
Procurador/a/ Prokuradorea:ELENA MARTIN SANCHEZ
Abogado/a / Abokatua: MARIA ISABEL OCHOA ANTIA
Recurrido/a / Errekurritua: DIPUTACION FORAL DE GIPUZKOA - DEPARTAMENTO DE POLITICA
SOCIAL y FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA AROSTEGUI LAFONT
Abogado/a/ Abokatua: AGUSTIN PEREZ BARRIO
S E N T E N C I A Nº 225/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Oposición
medidas en protección de menores 1422/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia-San
Sebastián, a instancia de D. Ildefonso (apelante - demandante), representado por la Procuradora Dña. Elena
Martín Sánchez y defendido por la Letrada Dña. María Isabel Ochoa Antía, contra DIPUTACION FORAL
DE GUIPUZCOA (apelada - demandada), representada por la Procuradora Dña. Marta Aróstegui Lafont y
defendida por el Letrado D. Agustín Pérez Barrio, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL (apelado); todo

ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 2 de mayo de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 2 de mayo de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: ' DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA OPOSICIÓN formulada por la Procuradora Sra. MARTÍN SÁNCHEZ, en nombre y representación de D. Ildefonso , contra la resolución administrativa de 13/5/2016 dictada por el Departamento de Política Social de la Diputación Foral de Gipuzkoa número 1490/2016, manteniéndose el régimen de visitas establecidas con el menor Teodulfo con sus padres.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 19 de septiembre de 2017.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 2 de mayo de 2017 dictada por la magistrada-juez del juzgado de primera instancia nº 6 de San Sebastián en los términos reseñados en el primer antecedente de la presente resolución, se alza el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Ildefonso solicitando el dictado de una nueva resolución revocatoria de la impugnada que anule la Orden Foral nº 1490/2016, de 13 de mayo, que establece un nuevo régimen de visitas del menor Teodulfo con sus padres.

La parte apelante para fundamentar su recurso estima que la Diputación Foral de Gipuzkoa obvia el interés del menor y considera que la resolución recurrida no ha tenido en cuenta la sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa de 2 de mayo de 2016 que dispuso que se mantuviera el régimen de visitas de la Orden Foral nº 950/2014, de 11 de diciembre. La sentencia impugnada señala que la situación entre la Orden Foral 950/2014, de 11 de diciembre, y la Orden Foral de 23 de marzo de 2015 era diferente, pero es lo cierto que la sentencia de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa ya tenía presente que el menor se encontraba en una situación de acogimiento en una familia profesionalizada.

Tanto el Ministerio Fiscal, como la EXCMA. DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOA, se oponen al recurso de apelación interpuesto e interesan su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada. Y esta última pone de relieve como óbice procesal y cuestión de orden público que la acción ejercitada por el actor había caducado a la fecha de oposición a la Orden Foral.



SEGUNDO.- El artículo 780.1 LEC , en la redacción dada por la Disposición final segunda de la Ley 54/2007, de Adopción Internacional dispone que 'la oposición a la resolución administrativa por la que se declare el desamparo de un menor podrá formularse en el plazo de tres meses desde su notificación...'.

Como señala la STS de 10 de noviembre de 1994 , 'según ha tenido ocasión de declarar esta Sala en Sentencias, entre otras, de 30 abril 1940 , 7 diciembre 1943 , 17 noviembre 1948 , 25 septiembre 1950 , 5 julio 1957 , 18 octubre 1963 y 11 mayo 1966 , la caducidad o decadencia de derechos surge cuando la Ley o la voluntad de los particulares señalan un plazo fijo para la duración de un derecho, de tal modo que transcurrido no puede ser ya ejercitado, refiriéndose a las facultades o poderes jurídicos cuyo fin es promover un cambio de situación jurídica, nota característica que la diferencia de la prescripción, pues así como ésta tiene por finalidad la extinción de un derecho ante la razón objetiva de su no ejercicio por el titular, y a fin de evitar la inseguridad jurídica, en la caducidad se atiende sólo al hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del plazo prefijado, hasta el punto de que puede sostenerse en realidad que es de índole preclusiva, al tratarse de un plazo dentro del cual, y únicamente dentro de él, puede realizarse un acto con eficacia jurídica, de tal manera que transcurrido sin ejercitarlo impone la decadencia fatal y automática de tal derecho en razón meramente objetiva de su no utilización, y más en cuanto que los derechos o facultades jurídicas conceden a su titular la facultad o poder para provocar un efecto o modificación jurídica, con el fin de producir una consecuencia de tal índole en favor del sujeto y a cargo de otros, lo que puede tener lugar haciendo cesar un preexistente estado de derecho hasta el punto de que, en definitiva, se es titular de la acción creadora y no del derecho creado, ya que para que surja éste es condición indispensable que se ponga en ejercicio en el plazo prefijado, pues si transcurre sin que la acción concedida se utilice desaparecen los derechos correspondientes, situación incluso apreciable de oficio en instancia, según proclaman Sentencias de esta Sala de 25 septiembre 1950 , 24 noviembre 1953 , 5 julio 1957 y 18 octubre 1963 [ todo ello según se recoge en la Sentencia de 25 mayo 1979 ]'. Doctrina reiterada más recientemente, entre otras, en la STS 12 de junio de 2008 . Igualmente, como declara la STS de 24 de febrero de 2014 , 'Mediante la caducidad el legislador pretende limitar el tiempo de ejercicio del derecho de que se trate, porque valora la conveniencia de que las situaciones jurídicas afectadas estén sólo temporalmente sometidas a la posibilidad de revisión. Por ello, que se produzca o no la caducidad depende del hecho objetivo de la falta de ejercicio del derecho en el tiempo establecido'.

Por último, debe señalarse que la excepción de caducidad es apreciable de oficio por el tribunal en cualquier momento incluso en fase de recurso (por todos ATS de 14 de junio de 2017 ).

Sentado lo anterior, resulta evidente que cuando Ildefonso ejercita la acción para impugnar la Orden Foral nº 1490/2016, de 13 de mayo, ésta estaba caducada. No se tiene constancia de la fecha en que se notificó al recurrente la resolución administrativa (a pesar de que lo impone el art. 780.2 LEC ), pero, de la documentación acompañada por su representación junto con su escrito de oposición a la misma presentado en el juzgado decano de San Sebastián el día 13 de octubre de 2016, se advierte que con fecha 1/6/2016 se había comunicado la designación del procurador para la impugnación de la citada resolución, de lo que se deduce que la parte tenía conocimiento de la misma con anterioridad a dicha fecha. Por tanto, resultando evidente que, entre el 1/6/2016 y el 13/10/2016 había transcurrido el plazo de impugnación de dos meses que fija el art. 780.1 LEC , al momento de su interposición la acción ejercitada por Ildefonso estaba caducada.

En todo caso, y a mayor abundamiento, esta Sala comparte totalmente las consideraciones expuestas en la sentencia impugnada para desestimar la oposición formulada por el ahora apelante. La decisión de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa se adoptó teniendo en consideración la situación existente a la fecha del dictado de la Orden Foral nº 235/2015, de fecha 23 de marzo, y haciendo referencia al último informe de seguimiento existente en la causa elaborado por el SERAR en fecha 2/2/2015, siendo evidente que a la fecha del dictado de nuestra sentencia (2 de mayo de 2016 ) la situación del menor era distinta a la existente a la fecha del dictado de la orden foral impugnada en el presente procedimiento, pues éste ya no se encontraba en una situación de acogimiento de urgencia en una familia profesionalizada, sino que, en virtud de la OF 3549/2015, de 28 de octubre, que no era objeto del procedimiento conocido por esta Sala en grado de apelación, la Diputación Foral de Gipuzkoa había acordado declarar el acogimiento permanente del menor en acogimiento profesionalizado. Dada la nueva situación del menor, en interés del mismo, y con el objetivo de buscar un entorno estable que le aporte seguridad y su mayor integración en la familia de acogida, se justifica plenamente una reducción de las visitas de la familia biológica.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia impugnada.



TERCERO.- No procede efectuar pronunciamiento en materia de costas generadas por el presente recurso al haberse desestimado el mismo y no interesar la parte apelada la condena a su abono a la parte apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ildefonso contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2017, dictada por la Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián en autos número 1422/2016, CONFIRMANDO la misma.

No se efectúa expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art.477.2 LEC .

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.