Sentencia CIVIL Nº 225/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 212/2017 de 06 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00225/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

002

N.I.G.30022 41 1 2015 0002890

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000212 /2017

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000309 /2015

Recurrente: Natividad , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIANO DEL PILAR MONTIEL MOLINA

Abogado: ASUNCION GARCIA PUJALTE

Recurrido: Edemiro

Procurador: ANGELA MUÑOZ MONREAL

Abogado: JOSE FRANCISCO GONZALEZ LOPEZ

Rollo Apelación Civil nº: 212/17

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco jose carrillo vinader

Don juan antonio jover coy

Magistrados

SENTENCIA Nº 225

En la ciudad de Murcia, a seis de abril dos mil diecisiete.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de Juicio de Modificación de Medidas que con el número 309/15 se han tramitado en el Juzgado Civil nº 1 de entre las partes, como actora principal y demandado en reconvención Don Edemiro representado por la Procuradora Sra. Muñoz Monreal y dirigida por el Letrado Sr. González López; y como parte demandada y actora reconvencional Doña Natividad representada por el Procurador Sr. Montiel Molina y dirigida en la instancia por la Letrada Sra. García Pujante y en esta alzada por el letrado Sr. Martínez Pérez. Es parte el Ministerio Fiscal y ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Carlos Moreno Millán que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Civil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 7 octubre 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:FALLO:'QueESTIMANDO LA DEMANDAinterpuesta por Don Edemiro , representado por la Procuradora Sra. Muñoz Monreal, y asistido por el Letrado Sr. González López, frente a Doña Natividad , representado por el Procurador Sr. Montiel Molina, y asistido por la Letrada Sra. García Pujante, debo modificar la sentencia nº 163/12 del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de DIRECCION000 , de siete de febrero de 2013 en el sentido de que el uso de la parte inferior del que fue domicilio conyugal, sito en DIRECCION000 , CALLE000 nº NUM000 , NUM000 NUM001 , que hasta ahora estaba concedido a la demandada y la hija menor común, se atribuya el uso de la misma al demandante, condenando a la demandada a dejar libre y expedita dicha finca y entregarle la posesión en el plazo de diez días desde la sentencia.

Igualmente, queDESESTIMANDO LA RECONVENCIÓNinterpuesta por Doña Natividad , representado por el Procurador Sr. Montiel Molina, y asistido por la Letrada Sra. García Pujante frente a Don Edemiro , representado por la Procuradora Sra. Muñoz Monreal, y asistido por el letrado Sr. González López, debo absolver al demandado de reconvención de todas las pretensiones deducidas de contrario sin que proceda la modificación en ella interesada.

Ambos pronunciamientos sin realizar expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora en reconvención que lo basó en error en la valoración de la prueba con respecto a la desestimación del incremento de la cuantía alimenticia. Se dio traslado a la otra parte que se opuso al mismo.

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 212/17, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 6 de abril 2017.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la instancia en el ámbito del Procedimiento de Modificación de Medidas formulado por el actor D. Edemiro contra la demandada Dña. Natividad , desestima en lo que interesa en el presente recurso, la acción reconvencional ejercitada por dicha demandada tendente al incremento a la cantidad de 721€/mes de la cuantía de la pensión de alimentos en favor de la hija común menor de edad fijada en la cantidad de 400€/mes en sentencia de fecha 7 febrero 2013 dictada en un previo Procedimiento de Modificación de Medidas, por considerar concurrente en la actualidad una alteración sustancial de las circunstancias que en aquél momento determinaron su adopción, consistente en el cambio de residencia de la reconviniente por motivos laborales a la población de DIRECCION001 con la consiguiente suscripción de un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda.

La citada sentencia desestima la referida acción reconvencional con fundamento en que la mencionada cuantía alimenticia de 400€/mes superaría con creces la cobertura de las necesidades alimenticias de dicha hija menor, añadiendo que no puede quedar al arbitrio de la madre escoger la solución habitacional que más le convenga y exigir su contribución al padre.

La aludida parte actora en reconvención muestra su disconformidad con el referido pronunciamiento judicial e interesa su revocación y el dictado de una nueva sentencia que incremente la cuantía alimenticia a la cantidad de 721€/mes, alegando como motivo de recurso, la existencia de error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que en efecto asiste razón si bien parcial a la parte recurrente en la pretensión que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la revocación en parte de la sentencia apelada.

Este Tribunal ha manifestado en precedentes sentencias, entre ellas en las de 9 enero y 2 febrero 2014 ,...'que el éxito de la acción entablada, exige de forma inexcusable la acreditación de que los datos que en su día se valoraron en orden al dictado de la resolución cuya modificación ahora se solicita, hayan sufrido un cambio sustancial y por tanto hayan variado esencialmente, motivando por ello un desequilibrio y desajuste entre aquélla situación y la realmente existente en la actualidad.

En consecuencia se requerirá en tal sentido la concurrencia de hechos acaecidos posteriormente y que los mismos, en atención a su naturaleza, gocen de relevancia y entidad suficiente para fundamentar la pretendida modificación de las cuestionadas medidas. A su vez es necesaria la permanencia temporal de esa alteración, ajena por ello a un cambio meramente coyuntural o transitorio.

Incumbe, en consecuencia, a la parte que pretende tal modificación de medidas, la prueba de esa alteración con las notas y presupuestos que hemos comentado, teniendo en cuenta que, en dicha acreditación, los Tribunales se muestran especialmente exigentes, ya que este procedimiento no tiene como objetivo una revisión de lo ya resuelto, sino más acertadamente la búsqueda de una acomodación y equilibrio de las medidas económicas o de otra naturaleza a la realidad de la nueva situación existente.'

La parte recurrente fundamenta exclusivamente su pretensión tendente al incremento del 'quantum' alimenticio en la obligación que incumbe al progenitor paterno de procurar y contribuir en su caso económicamente al derecho de habitación de su hija menor de edad. Y aún en mayor medida en este caso en el que se ha producido por motivos laborales, un cambio del lugar de residencia de la progenitora que tiene atribuida su guarda y custodia. Dicho cambio habría conllevado su traslado a la localidad de DIRECCION001 con la consiguiente búsqueda de nueva vivienda, abandonando así el uso de la vivienda familiar propiedad privativa del esposo, que había sido atribuido judicialmente a la menor y por extensión a dicha progenitora custodia. La recurrente pretende que ese alegado incremento de la cuantía de la pensión de alimentos se concrete en la cantidad de 321€/mes, que se corresponde precisamente con la mitad del importe de la cuota mensual del préstamo hipotecario que grava dicho inmueble.

Sin embargo como decimos tal pretensión no puede encontrar acogida íntegra por este Tribunal.

De un lado hemos de tener en cuenta que la pretensión de la actora reconvencional, dados los hechos mencionados, pone de manifiesto la realidad de ese cambio sustancial de las circunstancias que en su momento determinaron la fijación de la pensión alimenticia cuya cuantía se pretende incrementar. Y ello se afirma así porque, en efecto, el derecho de habitación del hijo menor de edad se integra en el amplio concepto de alimentos que regula el artículo 93 del Código civil y por tanto el progenitor obligado a dicha prestación alimenticia está obligado a garantizarlo por responder además al denominado superior interés del niño. Por otro lado valoramos también la capacidad económica de dicho progenitor, que a tenor de lo razonado en la sentencia apelada, se revela adecuada y suficiente para asumir ese pretendido incremento de la pensión de alimentos, si bien no en la cantidad interesada por la parte recurrente dado que se limita, sin mayor argumentación, a repercutir automáticamente al citado progenitor el pago de la mitad de la cuota mensual hipotecaria que grava dicha vivienda. Y ello como decimos no resultaría procedente en modo alguno, pues como afirma el Juzgador de instancia...'no puede quedar al arbitrio de la madre escoger la solución habitacional que más le convenga y exigir su contribución al padre.'

Entendemos que en este caso ese incremento cuantitativo, atendidos los hechos concurrentes, debe concretarse en la cantidad de 120€/mes quedando fijada por tanto la pensión de alimentos en 520€/mes con efectos desde la fecha de esta sentencia.

Procede la estimación parcial del presente recurso.

TERCERO.-Dicha estimación del recurso determina la no imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada. ( art. 398 Lec ).

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por el

Procurador Sr. Montiel Molina en representación de Doña Natividad contra la sentencia dictada por el Juzgado Civil nº 1 de DIRECCION000 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 309/15, debemosREVOCAR parcialmentela misma en el sentido de incrementar a la cantidad de 520€/mes la cuantía de la pensión de alimentos con efectos desde la fecha de esta sentencia.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir al ser estimado el recurso.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artº. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra ésta cabe interponer los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal en los términos del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artº. 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala (BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107), debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009 y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.